行政复议法存在的问题(5篇)

时间:2023-05-06 09:24:01 来源:网友投稿

篇一:行政复议法存在的问题

  

  浅谈行政复议制度中存在的四大问题与四点建议

  目前,从行政复议制度运行情况看,相对于立法机关制定行政复议制度时的立法宗旨及其内在功能,相对于当前社会普遍存在的行政争议的数量,我国行政复议的优势和潜力还远远没有发挥出来。随着社会的不断发展,现行的行政复议制度体系已难以适应实际需要,自身所存在的诸多弊端大大削弱了该制度的实际效能。笔者在本文中就行政复议制度中存在的四大问题与四点建议进行了阐述。

  一、现行行政复议制度中存在的问题

  目前,从行政复议制度运行情况看,相对于立法机关制定行政复议制度时的立法宗旨及其内在功能,相对于当前社会普遍存在的行政争议的数量,我国行政复议的优势和潜力还远远没有发挥出来。在正常情况下,代写硕士毕业论文在国家解决行政纠纷体系中,行政复议应该是公民的首选途径。然而,现实却并非如此。老百姓宁可选择层层上访、越级上访,也不愿意选择把案件交给行政复议机关处理。而当事人之所以不愿意通过免费、简便、快捷的行政复议解决行政纠纷,其原因肯定是多方面的。但是,最根本的原因还是行政复议制度本身所存在的缺陷。

  1、行政复议机构及其人员的非中立地位影响公正性

  《行政复议法》第三条规定:“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关内负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”第十二条到第十五条又分别规定了行政复议管辖机关,其中包括作出具体行政行为的本级人民政府或上一级主管部门,甚至还有作出具体行政行为的行政机关本身。作为各级人民政府和行政机关的内设机构,在实行行政首长负责制的行政机关内部,行政复议机构完全听命于其所属的行政首长,对行政复议案件没有最终决定权,只有对行政复议决定的“拟订”权。因此,行政复议案件最终由复议机关的行政首长决定,而复议机构及其人员则由于缺乏相应的独立性而无权决定行政复议案件。这就严重影响了行政复议决定的公正性,致使行政复议的高效、便民等优点在实践中未能充分显露。行政复议机构,只有具备了相对的独立地位,才能在解决纠纷时保持中立,平等地对待各方当事人,才能只服从法律,不受他人的干预,其纠纷解决结果才会具有高度的可信度和权威性。

  2、行政复议人员的整体素质影响案件办理质量

  行政复议案件的调查处理主要是由行政复议人员完成的,然而我国现实中的行政复议机构工作人员的配置却难以保证复议工作的需要。首先是人力不足。在省、市一级的行政复议机构中,人员基本能够配置到位;代写英语论文在县一级的行政复议机构中,多数地区人员配备明显不足,难以应付复议工作的需要。然而,大量行政复议案件恰恰发生在市、县一级,人力不足的窘境难以应付。第二是素质不高。行政复议的程序性、技术性较强,要求承办人员具备较高的法律专业知识和一定的行政管理知识。可是,在现有的为数不多的行政复议人员中,却又存在着素质不高、专业化不强的问题。直到目前,我国尚没有法律规范对行政复议人员任职资格作出规定,很难保证复议机构工作人员的专业化要求的实现。缺少高素质、专业化的复议人员,势必会影响行政复议案件处理的客观与公正。

  3、行政复议程序的缺陷难以保证行政复议的公正和效率

  程序优先原则已经成为法律界公认的真理。只有程序正义,才能保证实体正义。《行政复议法》虽然对行政复议的申请、受理以及决定等程序做出了整体规定,但是在程序上的缺陷是显而易见的。一是未规定回避原则。如果与案件存在联系的行政复议人员仍然参与案件审理,就难以保证案件处理的公正性;

  二是未规定公开审理原则。《行政复议法》第二十二条规定:行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。书面审理行政复议案件,仅通过查阅案件卷宗来判断具体行政行为的合法与适当,可能会导致行政复议决定的不公平,给当事人以“暗箱操作”之嫌。而且以书面方式审理复议案件,在当事人的合法权益得不到保护时,往往会指责行政复议机关官官相护,导致群众与政府之间产生隔阂和误解。

  4、强制执行措施的部分缺失造成复议决定难以有效实施

  《行政复议法》第三十二条规定:被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。第三十三条规定:申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或者不履行最终裁决的行政复议决定的,按照下列规定分别处理:维持具体行政行为的行政复议决定,由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。同样的行政复议决定,不履行的处理措施却是不同的。申请人不履行可以强制执行,而被申请人不履行却只是责令其限期履行。设想一下,如果被申请人在责令其限期履行后仍不履行,应当如何处理呢?

  二、几点建议

  针对以上所谈及的行政复议制度中存在的问题,笔者有以下几点建议。

  1、改革行政复议案件受理机关

  取消部门和垂直领导机关的行政复议权,在县级以上政府内部设立统一的行政复议机关。我国已经建立起来的复议体系主要问题在于缺乏相对独立性。代写论文对于部门和垂直领导机关的复议,由于原有复杂、混乱的复议管理设置在现实运行中存在的弊端,严重影响了行政复议立法宗旨的实现,所以取消它们的行政复议权可以大大克服“官官相护”的问题。针对现有的制度体系,在政府内部设置统一的平行于各工作部门的复议机关,可以很大程度上解决复议机关的独立性问题。如此考虑机构设置,主要是因为独立的行政复议机关与行政执法主体没有利害关系,也没有自己的利益,容易体现公正、公平、公开原则,有利于提高办案效率和质量,实现公平与效率的统一。例如,我市于2007年成立的行政复议委员会就是一次有益的尝试。该委员会设主任一名,由常务副市长兼任。委员会下设办公室,办公室设在法制办。委员采取聘任制,主要是法律专家、学者和精通法律实务的政府官员,并且专家、学者占委员总数的80%以上。作为代表社会群体的法律工作者,身份的独立性可以确保在行政复议过程中不受相关利益的影响,以平等的态度对待行政行为涉及的双方当事人,最大限度地确保复议案件的公正处理,符合现代法治的基本理念。

  2、建立行政复议人员的准入机制

  为提高行政复议的质量,应当建立行政复议人员的准入机制。笔者认为可以分为两个方面:一是对在政府复议机关的工作人员实行资格管理制度。鉴于行政复议的准司法性质,复议决定会涉及到申请人的具体权利义务,因此,复议机关的专职工作人员应当通过司法考试,以确保复议人员的法律素质;二是对于聘任的复议人员应当有严格的限制。聘任人员必须是法律方面的专家或学者。同时,建议引入《仲裁法》中的当事人自由选择机制,即行政复议机关将聘任的行政复议人员设置名册,供当事人自主选择。由三名复议人员组成复议庭,除各自选定的复议人员外,第三名复议人员由复议机关指定的专职工作人员担任。这样,有利于确保程序公正,增强行政复议行为的社会公信力。

  3、完善行政复议程序

  为确保行政复议制度的效率优势,行政复议程序的设计应呈现出多元化的特征,建议引入诉讼法领域的回避制度、公开审理制度和合议制审理制度,使行政复议程序逐步向司法化程序靠近。论文代写在普通行政复议案件审理过程中,应采取公开审理为原则,书面审理为例外的做法;对事实清楚、争议不大的案件,可以书面审理。针对不同类型的行政复议案件,建立多样化的行政复议审理模式,符合行政法中“效率和公正并重、效率优先”的原则。同时,在当事人举证、质证、辩论等方面应当设计一套程序,听取双方的意见,从而实现行政复议的公开性与公正性、公平与效率的最优结合。

  4、强化强制执行措施

  对申请人采取强制措施,是为了确保正确行政行为能够得以实施以及国家法律能够得以有效实行;对被申请人采取强制措施,是为了保护行政相对人的合法权益,纠正错误的行政行为。由于现行行政复议制度中没有规定对被申请人强制执行措施,这就导致了当事人地位上的不平衡。因此,建议增加这方面的规定。被申请人如果拒绝履行复议决定,复议机关可以申请同级人民法院采取相应的强制措施。例如:对于应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金的,由法院通知银行从该行政机关的帐户内划拨;对于在规定期限内不履行复议决定的,从期满之日起,可以对该行政机关科处一定数量的罚款,并对该行政机关负责人给予降级、撤职、开除的行政处分。

篇二:行政复议法存在的问题

  

  当前行政复议制度主要问题及改进措施(共5篇)

  措施,期望能够对行政复议制度的进步贡献一点自己的小小力量。

  一、研究目的及意义

  行政复议制度是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。其

  对行政相对人权利的保护来得更直接、更有效,对纠正行政机关的错误行为更有力、更快捷。3同时对于促进行政机关进行行政工作,对于政府树立良好的政府形象都具有十分重要的作用。

  我国设立行政复议制度的最初目的是为了配合行政诉讼制度,与行政诉讼制度配套完成行政法相关制度的建立。其目的是为了减少审判机关工作量、减轻申请人诉累和支出,最大限度方便申请人维护自身合法权益的一种行政救济手段。4但随着我国政治、经济、文化的发展,行政复议制度的完善,其作用已经远远超过建立之初的目的,成为行政机关内部监督的重要机制,也成为行政相对人可选的行政争议解决方式之一。行政复议制度已经成为我国维护相对人合法权益,促进社会和谐发展,保障我国社会各项制度持续发展的重要手段。

  二、国内外研究现状

  在国外,一些先进的行政复议制度,一些先锋的专家理念很值得我们学习和研究,对于推动我国的行政复议制度建设具有积极的促进作用。

  比如,日本具有“行政委员会”部门,此部门就具有“独立性”、“立法性和准司法性”的权力;日本的“行政救济”都需要具有一定的争讼过程,所做的裁决、决定也相比较一般的行政行为具有更强的效果。5韩国的行政复议程序与中国有相通之处,但其审理更为灵活,如果案件复杂则采用复杂的审理方式,如果案件简单则采用简单明了的书面审理方式,提高了审理案件的效率;其审理过程也更为公正、公开。6英国与中国行政复议相对应的制度,被称为“reconsideration”,是对行政机构所做决定的一种内审制度。其强调的是强调司法审查与裁判相结合的上诉制度,而复议制度在欧美等国都比较薄弱。欧美等国看中的是法庭中的抗辩过程,对于复议制度则较为忽略。7通过国内外行政复议制度的对比,我们应当吸取其精华之处,去除与我国国情不相合的部分,力争对我国行政复议制度进行不断的改革和圆满,让行政复议能够更好地为人们服务。本论文也正是在整理比较国内外研究现状的基础上,运用文献法和综述法论述行政复议制

  度存在的问题,并在此基础上提出行政复议问题的对策建议。

  三、当前我国行政复议制度的主要问题

  各级行政复议机关通过引导和解决社会管理部门与老百姓维护自身利益之间所产生矛盾,化解了许多社会矛盾,行政复议法从1999年10月实施后,行政复议机关审理结案率大大提高且行政复议机关审理的行政复议案件有了大幅增长2。这可以从1999年度部分省市处理行政复议案件的统计中看出3。同时行政复议的方法是老百姓解决行政争议,保护合法权益的首选途径,因为它解决行政争议节省金钱,简便迅速4。尽管行政复议工作有了一定起色,但就全国范围来说,行

  23张涛.行政复议制度问题研究[D].黑龙江大学,2005:10-14.许研研.从行政复议的价值定位谈我国行政复议制度之完善[D].山东大学,2006:17-19.4宋丽琼.我国行政复议制度的不足与完善[D].贵州大学,2007:32-33.政复议尚未引起足够重视和广泛注意,致使其有效监督作用还没有得到充分发挥。

  (一)行政复议案件数量少

  随着行政管理模式的改变和经济体制的转换5,行政争议大量增加,但由于公民法律意识不强,法律素质不高,不了解行政复议法,不知道利用行政复议这种经济、简捷的手段保护自己的权益和挽回自己的损失,导致行政复议受案率不高,复议案件涉及范围狭窄。我们知道,在没有申请人的申请的前提下,行政机关不主动行使复议权,即“不告不理”。二是人们的思想行为和我国民主法制建设的进程受到传统思想的影响,首先是受到封建等级思想的影响,认为行政机关就是管公民的,公民就是被管的,公民再告还得受行政机关管辖,其次是受到轻法贱讼意识的影响,在传统上,人们认为“无刑”为要、“无讼”为高、“讼为贱”,“和为贵”。据有关单位开展的问卷红调查显示,当问及被调查人“当您认为行政机关和行政执法人员的具体行政行为侵犯了您或您所在单位的合法权益时,您通常采取哪种方式”时,只有20.1%的人选择了“行政诉讼或依法提起行政复议”,有21.5%的人选择了“疏通关系,免得再找麻烦”,还有不少的人甚至选择了“忍气吞声,自认倒霉”等,正是我国这种传统法律文化深深地阻碍公民依法维护自身权益。导致公民能忍

  则忍,不敢轻易与官打官司,使不当或违法的行政行为失去了应有监督和救济。三是行政机关不遵守法定程序,特别是不履行告知义务。《行政处罚法》第三十一条规定:行政机关

  AdministrativeReviewCouncil.BetterDecision:ReviewofCommonwealthMeritsReviewTribunals-ReportNo.39,1995:121-122.5在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出处罚决定的事实、依据和理由,并告知当事人依法享有的权利。根据法律规定,当事人享有的权利包括申辩权、陈述权,以及对处罚不服的申请复议权和起诉权;实践中,有的行政机关在作出行政处罚决定之前,不履行告知义务,使得相对人不知行政复议程序,以致于在不服的情况下,未能在法定期限内提出复议申请,也有的行政机关在行政处罚决定前告知申请人错误的申请期限、途径等,致使当事人不能正确行使申请权6。

  (二)行政复议管辖不合理

  “复议管辖,即复议机关受理案件的权限与分工”,(1)所以受理行政复议案件的行政机关能否公正地处理行政争议,谁来保护行政相对人的合法权益以及谁来处理行政争议等问题是由行政复议管辖直接决定的。如果管辖权限设置的不合理,行政复议制度的公正性就会直接受到影响。

  1各级行政机关自我监督,不利于行政复议监督作用的开展

  行政复议的根本目的是追求公平、公正,其公正即包括实体意义上的公正也包括程序意义上的公正。行政相对人进行行政复议,希望可以借由行政机关的上级单位或者管辖单位对机关的行政行为进行审查,核实行政机关的实际执法情况,借以给予行政相对人一个公平的判决。但是,当前行政机关拜托不了其内在的隶属关系,虽然行政相对人的复议机关是上级机关,但是上级机关往往照顾单位之间的“面子”而让行为机关予以说明原因,甚至内部“指导”工作,造成

  6应松年主编.四国行政法[M].中国政法大学出版社,2005:54-55.行政复议的实质成为行政机关的自我监督,缺乏行政机关的监督机制。一些省部级的行政行为复议机关依然为省部级行政机构,虽然控制了国务院的大量的具体行政事务,但是造成很多省部级机关不服复议机构的复议决定,或者人为因素希望复议机构撤回复议决定,希望行政复议机构“支持工作”,这些因素都导致行政复议的监督作用成为一种“走过场”,行政复议形同虚设,行政相对人的合法权益得不到保障,使得行政复议制度监督行政机关依法行使职权的工作变得困难重重。

  2、实行“条条”管辖,使得行政复议制度的救济与监督作用不嘉

  根据《行政复议法》第12条的规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,应当向上一级主管部门申请行政复议”。这样的“条条”管辖制度设计,比较适宜由上级主管部门管辖,能减少地方保护主义的牵制,主要是针对专业领域的行政纠纷。但是,我国行政复议体制度由于受制约于领导体制,行政隶属关系不仅存在于垂直领导的上下级行政机关之间,而且也存在于非垂直领导的上下级政府工作部门之间7。这些关系会导致作为复议机关的上级行政机关与作为被申请人的下级行政机关对于同一业务的共同认知,甚至是下级机关在作出具体行政行为之前,已

  7张越编著.英国行政法[M].中国政法大学出版社,2004:85-87.经向上级机关请示汇报过,经上级机关同意后,才作出了具体的行政复议行为,这样下级机关所做的工作都只不过是在贯彻上级机关的意图罢了。“这种业务上的密切关系,不仅不能有效纠正下级行政机关的违法行为,反而部门利益保护的可能性更大,因为这往往连带着利益上的一致,使得人情的问题也肆虐其间,致使复议决定只维持、不撤销的现象司空见惯”。

  (三)行政复议机关设置不科学

  行政复议职能不仅存在于国务院和省、市、县等四级政府也存在于国务院和省、市等三级政府的工作部门,这种行政复议职能的模式使得人员配置和行政复议资源的成本大大增加。“据初步统计,有行政复议权的机关有1.8万多个,但地方三级政府的专职行政复议人员仅有1532人,区县级人民政府的行政复议力量严重不足,专职行政复议人员数量平均仅有0.2人”,行政机关的设置庞杂,造成很大的人力、财力、物力的浪费,行政复议制度执行起来困难重重。

  有些行政复议机关受案量大,表现出人员紧缺的情况,有些行政复议机关受案量小、人员闲置,于是大量的行政复议人力资源被浪费。执法检查组曾在15个省(市、区)、163个设区的市(州、地区)、1407个县(市、区)开展了数据统计,共收集行政复议有关数据51350个,发放调查问卷4800余份,在中国人大网征集网民反馈意见3123条。行政复议法实施14年来,全国各级行政复议机关共收到行政复议申请112万件,其中受理101万件,审结92万件。但一些偏远地区的受案率较低,不足总案件的3%,这样造成全国范围内行政复议

  机关的工作状态不均衡,行政复议工作地区开展情况差别较大。

  二、针对当前行政复议问题提出的改进措施

  保障和监督行政机关依法行使职权、保护法人、公民和其他组织的合法权益,纠正和防止不当的或者违法的具体行政行为,是我国行政复议的目的,但在实践中,总是存在着一些上述问题,这种情况实在与行政复议法的立法初衷相悖。为了更好地实现行政复议制度,我针对上述问题及其形成的原因,提出一些解决问题的基本对策。

  (一)加强行政复议宣传力度,树立行政复议意识

  作为行政相对人的公民必须懂法、知法,这是因为通过行政复议保护公民的合法权益,必须以公民依法提出行政复议申请为前提,这样就要求申请人能拿起法律武器自觉地抵制不当和违法的具体行政行为的侵犯,具备一定的法律素质和法律意识。要提高全民的法律意识和法律素质,必须普及行政复议法,加强全民的法制教育。法律的实施效果,依法治国的进程和法治国家目标的实现和全民法律素质和法律意识的状况息息相关。

  1.发挥新闻媒介的作用,大力宣传行政复议法

  新闻媒介能有效地宣传国家的各项法律和法规、方针、政策。我国也要通过新闻媒介向公民宣传解释和广泛传播行政复议法,使其在判断善恶是非时能从法的视角出发,自觉运用行政复议维护自己的合法权益,使行政机关更好的依法行政8。

  2.利用学校和社区阵地,广泛开展行政复议法教育(意)莫诺?卡佩莱蒂(MauroCappelletti)著,徐昕,王奕译.比较法视野中的司法程序[M].清华大学出版社,2005:1221-1226.8学校和社区也是宣传行政复议法的重要阵地,社区发展迅猛,要充分利用社区和抓住学校这两块阵地,积极开展行政复议法教育,让行政复议法深入人心。

  二、确定救济和解决行政争议作为行政复议制度的主导功能定位

  功能定位直接体现的是立法者立法的意图,立法意图作为一部法律的立法宗旨,法律所有的追求和制度设计的效果都将围绕着立法宗旨展开,因此,功能定位一定要准确、有序开展。

  从立法意图上来说,我国行政复议所进行的内容应当是围绕行政展开的,《关于中华人民共和国行政复议法〉(草案)的说明》也明确指出:“不宜、也不必搬用司法机关的办案程序,使行政复议司法化’”,由此可见,立法者的立法目的是将行政复议定位于行政功能化的。其次,立法者的立法目的是希望除去特殊规定之外,行政复议并不具有终局性质,如果行政相对人依然对行政复议决定不服,则可以提起行政诉讼,行政复议依然区别于行政诉讼。第三,整个行政复议都是在行政权的监督与支配下进行的,这其中排除了司法权和立法权干预的余地,容易滋生腐败。

  域外6国的功能定位可以为我国所借鉴,但同时要结合我国国情进行改革和创新。我国作为民主专政的社会主义国家,制定法律的根本要求就是要为人民服务,就是要立足于我国的基本国情和国家性质,不能简单的依照外国的法律条款进行功能定位,我国行政复议的功能定位应当着眼于行政相对人,将其定位为保护行政相对人的合法权益。制定相关法律制度保障行政相对人的权益能够得到实现,我国

  的行政复议制度应当围绕救济和解决行政争议这一功能展开。通过纠正不当或违法行政行为的形式,利用行政机关内部层级监督赋予行政复议机关的权利,来最终实现救济。行政复议制度在程序设计上应更偏向于司法化,从而做到效率与公正兼顾,确保已经受到违法或者不当行政行为侵害的合法权益或者保护行政相对人的合法权益不受损害,达到

  解决行政争议的目的。只有这样,我国的行政复议制度才能立足于国情,在我国现实土壤中得到长足的发展,并对行政机关依法起到有效的制约作用。26三、设立独立的行政复议审理组织

  一方面由于现有行政复议机构多、人员少、案件分布不均衡的情况,促使现行的行政复议体制不得不加以调整。更重要的是目前的行政复议制度在各地频繁发生能不受理的就不受理、能维持的就维持、较低的纠错率等情况,这是从古至今,老百姓一直担心的“官官相护”的现象9,担心上级部门庇护下级部门,总是“大事化小,小事化了”,所以老百姓对行政机关自我纠错的制度一直心存疑虑,这问题也成为制约行政复议功能发挥的瓶颈。而美国行政法官制度和韩国行政复议委员会都采用专门人员或者独立于行政机关的专门组织审理行政复议案件,这对我国行政复议委员会的发展提供了良好的借鉴。现阶段,我国也不断在进行行政复议委员会试点工作,2013年12月28日,张德江委员长在十二届全国人大常委会第六次会议闭幕会上的讲话中强调指出,要从坚持法治国家、法治政府、法治社会

  9丁婕译,小岛武司,伊藤真编.诉讼外纠纷解决法[M].中国政法大学出版社,2005:298-305.一体建设的高度,宣传好实施好行政复议法。完善行政复议制度是解决政府与行政相对人的第一道防线,行政复议委员会要做好行政复议工作,要坚持依法审查、公正裁决,该纠错的要坚决纠错,该公开的要依法公开。要让群众在每一起行政纠纷案件处理中感受到公平正义。

  据此,整合行政复议资源,有效合并行政复议人员,建立独立的行政复议委员会,引入专家学者决策制度,集中审理、受理行政复议案件,是解决复议制度发展瓶颈的有效办法。而且,从域外国家经验看,独立的行政复议机关对行政纠纷作出的裁决,行政相对人也会更信服。这也证明了独立的行政复议机关能最大可能地降低其他行政机关及组织对行政复议程序的影响,更有利于保护行政相对人的合法权益,大大地提高了行政复议制度的公信力。

  结论

  在《行政复议法》出台后的,11年间,【上文举例子,结论部分总结上文】随着时间的推移,行政复议制度已经无可取代,它是行政机关解决行政争议,运用行政层级监督职能、保护行政相对人合法权益的重要手段。为了更好的发挥行政复议制度的作用,本文通过借鉴域外国家经验,坚持以公正、高效达到救济目的的主导功能为原则,确立了修改行政复议制度的指导思想,重构了行政复议主体,丰富了部分行政复议程序制度,调整了与行政诉讼制度的衔接关系。虽然,有些想法将遇到巨大的困难,或不能一步实现,但是,希望这些建议能够使得行政复议制度得到进一步完善。通过大家的共同努力,将行政复议制度打造为符合我国基本国情和人民群众期望、符合我国文化背景的高效、公正的行政救济制度。

  参考文献

  [1]张越著:《行政复议法学》,中国法制出版社

  2007年版,第

  194页.[2]原国务院法制办公室主任杨景宇:《关于<中华人民共和国行政复议法(草案)>的说明》,1998年10月27日全国人大常委会第5次会议上.[3]《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》(国法〔2008〕71号).[4]郑志耿、储厚冰著:《我国行政复议制度缺失分析与完善思考》,载《法学研究》2004年第2期,第153页.[5]廖中洪.“禁止不利益变更”原则若干问题研究[J].现代法学,2009,7(01):152-153.[6]朱志权,吴晓军.行政诉讼调解制度的反思与构建[J].东华理工大学学报(社会科学版),2008,4(04):58-61.[7]周兰领.行政复议强制前置模式的重建[J].长安大学学报(社会科学版),2008,7(04):1236-1238.[8]邓海娟.《行政复议实施条例》的创新与不足——以行政复议和解与行政复议调解为视角[J].行政与法,2008,4(10):98-101.[9]王建学.从行政调解专员到基本权利保护专员——法国行政调解专员制度改革述评[J].国家行政学院学报,2008,7(05):25-29.[10]王跃.比较法视野中的行政诉讼调解制度[J].求索,2008,7(07):96-102.[11]贾建平.行政复议和解制度设计[J].北京人民警察学院学报,2008,8(04):99-110.[12]杨海坤.中国行政诉讼调解制度探讨[J].法学论坛,2008,7(03):65-67.[13]孟鸿志,王欢.

  我国行政复议制度的功能定位与重构——基于法律文本的分析[J].法学论坛,2008,21(03):165-169.[14]施建辉.行政救济中的和解与调解[J].法学论坛,2008,11(03):65-67.[15]赵雯.中日韩行政复议制度比较研究——从借鉴的角度[D].山西大学,2009:58-59.[16]张莹.我国行政复议制度完善问题研究[D].苏州大学,2009:44-46.[17]张涛.行政复议制度问题研究[D].黑龙江大学,2005:10-14.[18]许研研.从行政复议的价值定位谈我国行政复议制度之完善[D].山东大学,2006:17-19.[19]宋丽琼.我国行政复议制度的不足与完善[D].贵州大学,2007:32-33.[20]AdministrativeReviewCouncil.BetterDecision:ReviewofCommonwealthMeritsReviewTribunals-ReportNo.39,1995:121-122.[21]应松年主编.四国行政法[M].中国政法大学出版社,2005:

  54-55.[22]罗豪才主编.现代行政法制的发展趋势[M].法律出版社,2004:74-79.[23]张越编著.英国行政法[M].中国政法大学出版社,2004:85-87.[24]逄博.论我国行政复议制度存在的主要问题及解决建议[D].中国政法大学,2010:21-23.[25](意)莫诺·卡佩莱蒂(MauroCappelletti)著,徐昕,王奕译.比较法视野中的司法程序[M].清华大学出版社,2005:1221-1226.[26]雷丰超.行政确认行为应纳入行政诉讼范围——对岳阳市107国道管理处诉岳阳县公安局案的法律分析[J].行政法学研究,2004,4(02):25-26.[27]丁婕译,小岛武司,伊藤真编.诉讼外纠纷解决法[M].中国政法大学出版社,2005:298-305.[28]青锋,方军,张越编著.韩国行政复议制度[M].中国法制出版社,2005:369-378.第二篇:当前质量管理存在问题和改进措施

  产品质量管理存在问题和改进措施

  产品质量和交期是影响企业信誉、制约企业发展的关键要素,从产品质量角度来讲,影响其高低的无非是“人、机、料、法、环”五大要素。以下对本公司在这五个方面存在的问题和解决方法进行一下分析。

  首先是人的因素,这是五大要素里排在首位的因素

  人是最难管理的,他受知识、技能、经验、性格、情绪等诸多因素的影响。本公司在人员管理上可能不同程度的存在如下问题:一是人员职责不清、分工不细,许多工作看似有人管、实则无人管。比如现在实行工序管理,那么班组长的职责是什么,熔化、浇注人员的职责是什么,冷铁谁来管、浇冒口谁来管,不合适谁来协调解决…二是质量相关人员责任意识不强,质量工作被动应付,抓不住重点。比如当前质量问题的重点是什么,如何解决、谁来组织解决。我认为当前跑火问题就是一个重点,对于哈斯产品,尺寸、涨箱问题也是一个重点,这些问题的解决可能涉及到许多因素,比如砂箱不规范、无法锁箱,压箱铁不够,由浇注人员更换压箱铁等,但这个问题涉及到大部分产品,长期的结果会造成大量的废品,所以还是需要组织相关人员商讨解决的办法。至于单个铸件的气孔、砂眼,也需要分析解决,但不是重点。三是操作者技能经验不足,操作随意,不服从管理。比如椿箱前对模型的清扫,尽管多次要求,仍然有许多模型起箱后上面有许多浮砂就重新放箱造型了;起箱后要求箱口朝上放置,但为了省事,仍有许多箱起模后箱口向下放置,从而造成砂型脱裤、变形。

  其次是设备问题,设备是质量管理的一个重要因素

  设备经常出现故障既影响生产,也影响质量。目前公司设备存在的问题首先是小马拉大车问题,树脂砂的混砂机、天车、炉子、浇包等,都适合干比较大的产品,而不适合干小件,但由于市场的原因,这个问题比较难以解决。其次是许多设备年久失修,带病运转,不能发挥正常的作用。如再生机设备、除尘设备等。一些新装或改造的设备缺乏日常的维护和保养,并且设备的许多功能现在都没有了,如混砂机的快慢档、树脂调节、手动自动转换等。三是一些关键的生产设备不能定期保养和更换易损件,如混砂机的搅刀和搅笼。这些都会对产品质量造成影响。

  材料也是影响质量的一个关键因素

  目前应该考虑的是如何保证原材物料的质量稳定,防止因市场和资金的原因造成材料的质量波动。这个在别的厂已有过先例,前几年在一个铸造厂因增碳剂质量问题造成出口铸件批量报废(硬度偏高),教训是比较深刻的。

  方式方法也是质量管理的一个重要因素

  工艺是对铸件质量影响较大的一个因素,一个好的工艺不但能保证质量稳定,还能增加产品的出品率,提高效益。目前公司在这方面存在的问题主要是一些老产品,没有工艺文件,出现质量问题有人认为是操作问题,有人认为是工艺问题,这需要从整个过程的操作是否规范、不规范的操作对产品影响多大来综合判定。如果是工艺不合理或该工艺不能充分保证产品质量,那就要毫不犹豫的对工艺进行调整。如果属于操作问题,那就要分析问题出现在那里,如何避免。内部沟通也是需要加强的,比如一种新产品来了,它的技术文件、质量要求、工期等要及时传递到相关人员手中,并且由职能部门制定质量计划,质量计划通常包括工艺方案制定、砂箱工装制作、模具制作、首件试制、首件检验等,这些过程的进度安排要留出工艺改进、模具调整、再制作的时间。再比如内废和外废的质量反馈和质量投诉,由什么部门,什么人及时将这些信息传递到相关人员,微信是一种方式,但有时可能说不清楚,可能需要比如邮件、纸质文件进行传递。

  第五是环境问题

  目前环境问题主要是现场粉尘较大,照明不足这两个问题。粉尘较大不但对人有影响,对设备也是有影响的,尤其对设备的控制系统和传动系统。照明问题则直接影响操作者作业的精细程度、尤其对作业后的检查,如下芯和合箱。

  以上问题有些是铸造行业的共性问题,有的是我们自身存在的问题,针对以上存在的问题,拟提出如下解决措施:

  1、由职能部门负责,对生产、检验、质量、技术等部门与质量有关的人员职责进行界定,尤其对车间主任、各工序的班组长所需要负责的工作进行详细规定,并由本人签字确认,使其起到应有的作用。

  2、对生产中出现频次较高或影响较大、造成后果较大的质量问题,要由质量部门组织技术、检验、生产相关人员进行讨论,分析原因、采取措施,并对结果进行验证。这样的讨论会每周至少开一次,召开时由质量部门汇总一周来发生的所有内外废及其它质量投诉,由与会

  者进行分析原因,提出改进措施,并对这些措施落实到的部门和人员进行规定和限期整改;在下一次质量会时要对上次质量会确定改进的质量问题进行评估和总结。以上质量会要有记录,责任人要签字。虽然公司建有微信群,一些生产和质量问题能很快反馈,但这样的质量会我认为还是有必要的。

  3、对操作者,尤其班组长进行培训,使其严格按操作规程进行操作。班组长是质量管理中承上启下的人员,在质量管理中起着非常重要的作用,要使工艺要求和操作规程得到不折不扣的实施,首先要使班组长提高认识,并督促操作者去实施。如果一些工艺要求和操作规程或制度,班组长都不能很好的去执行,让操作者去执行就只能是一句空话。

  4、加强对班组长的考核,使其收入不但与产量挂钩、更与质量挂钩,只要是工序内出的质量问题,班组长是第一责任人。其次对班组内人员要细化考核,比如合箱工序,可以分成几个组,对每组的产量和质量进行考核,这样就能促使下工序检查上工序。不合格的产品下工序有权拒绝使用。对有争议的,比如型芯、冷铁,可由现场技术人员进行判定。

  5、有模型修理人员长盯现场,每天生产前对现场使用的模型和芯盒进行检查,对损坏的模型和芯盒及时修复。有专门负责冷铁和陶瓷浇口的人员,当冷铁不足或不合格时能在最短时间内解决。

  6、恢复再生和除尘设备的功能,保证再生砂的质量(灼减量低于3.0%,如果能小于2.5%更好),逐步恢复混砂机各种调节按钮的功能,如自动手动转换、快慢档转换、树脂流量调节等,建议将树脂流量的调整全部改成数显变频调节,这样既可以直观检查树脂流量的变化,控制树脂、固化剂、再生砂加入比例,提高树脂砂质量,又能有效控制树脂用量,降低成本。

  7、生产部门加强过程质量控制,并及时向技术、质量部门/人员提供工艺改进所需要的各种数据,如炉前成分、浇注温度、浇注时间、打箱时间等,尤其首件试制时,检验部门要向技术、质量管理人员及时反馈检验结果、包括外观、尺寸、性能,必要时包括金相检查结果。

  8、一些大的、重要的产品,制定工艺文件时,应根据产品的技术要求、质量要求、工期要求进行充分的讨论,在考虑各种影响因素后,选取最佳的工艺方案。考虑到工期的要求,首件产品应对工艺制定、模型制作、首件试制、清理检验的日期做出计划(质量计划)。

  9、在入库前,对新进厂模型尺寸、工艺及模具质量进行检查,尤其对模具的尺寸进行检查,在确保模具尺寸、工艺等符合要求时,才可投入生产。

  10、客服部门应及时向技术、质量、生产部门反馈接到的外废和客户投诉,除微信外,一些大的质量问题、大的客户投诉,可以用邮件、纸质打印进行沟通。质量部门应及时组织相关部门和人员分析原因、提出纠正预防的措施,并进行改进。

  11、对生产现场的照明进行检查,在光线较弱的工序,尤其下芯合箱工序加强照明,以确保操作准确和到位。

  12、在现场画出责任区,规定操作人员在作业过程中和过程后,做到工完场净。现场使用的材料和工具放至规定区域,这些规定的区域应使用划线或标牌的形式进行标识,并规定责任人。以上区域划分和材料、工具放置位置及责任人可以在看板上画出。公司组织职能部门和人员每周进行检查,已督促落实。

  考虑到人员、资金、设备的原因,以上措施可以分步实施。有资源类需求的问题,如5、6、9、11,可以逐步解决。尤其第6项,可以制定计划作为一个长期目标,其它不需要大的人力物力就可解决的,可以尽快实施。

  第三篇:问题及改进措施

  当前信贷管理工作中存在的问题及改进措施

  为有效规避信贷风险,提高信贷资产质量,近年来,省联社制定出台了多项信贷管理制度和办法,各县级联社立足自身实际,也实行了严格的信贷管理考核办法,全体信贷人员认真执行各项制度,信贷管理日趋规范、信贷质量不断提高。然而,在近期省联社组织的信贷专项检查中,发现基层社信贷管理方面仍存在着诸多问题,致使信贷潜在风险增加,不良贷款持续反弹。笔者对在检查中发现的问题进行

  概括总结,并提出改进措施。

  一、信贷管理中存在的问题

  (一)制度办法学习不透,做不到融汇贯通。

  基层信用社未组织信贷人员对省联社印发的各种信贷制度进行学习讨论,没有吃透文件精神,许多新东西不能充分理解和认识,只凭原有经验办理业务,致使执行中总是存在这样或那样的问题。各级联社虽举办过多次信贷业务培训,但信贷员把培训看作是只写写笔记而已,没有真正掌握新的业务要领,更不能做到理论联系实际,甚至个别信贷员连借款合同与担保合同都不会规范填写。

  (二)“三查”制度执行不严,做不到真实有效。

  一是在贷前调查工作中未能按照调查内容进行调查。信贷人员仅凭借款人口述与报告为依据,主观臆断发放贷款。审批贷款中,仅知道借款人的手机号码,其它情况一概不知。二是个别社到现在仍未执行贷款双人调查、办理制度。只是由一个信贷员前去办理各项贷款手续,回来由另一个信贷员进行签字,致使贷款手续和借款合同存在风险。三是贷后检查不真实。部分信用社主任与信贷员认为贷后检查只是应付差事而已,主要体现在贷后检查报告内容简单、空洞,有的信用社甚至没有贷后检查。四是贷款催收通知书签发不及时,未能较好执行半年签发一次通知书的规定。

  (三)信贷档案管理不当,做不到规范完整。

  一是信贷档案归档不及时。信贷员在办理完业务登记后,未及时交信贷内勤存档保管。二是信贷档案资料不全。信贷内勤不能按照档案清单内容进行资料整理,存放混乱,造成档案缺项或少项。三是未能执行定时对帐制度。未对信贷档案帐实按照会计原则进行对帐。有的社两个月未对信贷档案帐实进行核对。四是档案要素不全。签章、签字不全,日期填写不规范等。

  (四)不良贷款责任不清,做不到管理连续。

  部分社借款没有认定好责任人,造成不良贷款管理脱节。特别是信贷人员工作调动原因,造成老贷款无人问津,新的信贷员对不良贷款的管理只是从表面上对超过诉讼时效的向联社申请诉讼。由于责任

  不明,造成信贷员不是千方百计清收不良贷款,清收措施过于单一,只是把起诉判决做为清收手段,没有按省联社提出的如债权拍卖、委托清收、招标清收、打包处理等方式进行清收。

  二、信贷管理的改进措施

  鉴于上述存在的问题,笔者立足信用社实际,提出如下改进措施:

  (一)强化信贷制度学习,做到学以致用。

  基层社要制定信贷学习制度,每月必须组织一次信贷员集中学习,对各种信贷知识达到真正掌握、熟练运用。县级联社每年要组织3-4次全体信贷人员集中培训,训后通考,不合格的取消信贷员资格。通过学考、考学,使全体信贷员熟谙各种信贷政策和管理要求,做到融会贯通,学以致用。

  (二)强化“三查”制度落实,做到执行到位。

  一是各县级联社要从岗位职责入手,完善“三查”制度,每一岗位必须对制度承担落实责任,让制度真正落到实处。二是贷款贷前调查必须由双人实地调查办理,共同签字负责,决不允许出现单人办理的情况。三是贷后检查不但要对正常贷款进行检查,重要的是对不良贷款进行贷后检查,对落实岗位责任的贷款要求岗位信贷员对岗位贷款作出真实的评价,出具借款形成不良的原因、现状、担保状况、今后处置方式及采取措施,要写出一份完整的贷后调查报告存档并交联社资产保全部。四是做好贷款日常检查。对于公司类贷款要每季度全面检查一次,首次跟踪检查后不足一个月,可免当季检查;低风险(质押贷款、承兑汇票贴现)借款到期后,未归还的要进行日常检查;个人类客户50万元以下,按照借款到期前、延期后及发生不按期结息的客户要进行催收和日常检查。

  (三)强化信贷档案管理,做到归整有序。

  一是更新观念,落实责任。提高档案员对信贷档案工作重要性的认识,使其认识到做好档案管理工作是依法收贷,降低信贷风险程度和减少信贷资产损失法律依据。同时,落实信贷档案管理员的管理责任,对玩忽职守者进行严肃处理。二是加强对档案员规范化操作、法律意识和法律知识的培训,化被动为主动,提高档案管理员的业务素

  质和工作责任心,加大对信贷档案资料收集的力度,确保信贷档案的齐全完整。主管主任对其工作定期进行检查,保证做到信贷档案资料整理的及时、完整及连续性。三是做好在贷款本息按期收回后和逾期贷款相关资料的及时立卷归档工作,提高信贷档案管理水平。

  (四)强化不良责任认定,做到定责追究。一是对旧贷款实行“谁在岗谁负责”的管理方式,落实岗位责任人,承担管理、收回、保全资产的责任,彻底杜绝“新官不理旧帐”的问题。二是严格实行借款责任认定。首先,对所有贷款进行一次全面认定。按着时间划分确定岗位责任人及贷款清收责任人。其次对落实岗位清收的贷款,由信用社将借款落实到每一位信贷员名下,并与县联社签定岗位借款管理责任书,对岗位借款的管理、收回、盘活与保全措施做出管理责任承诺。第三,认定责任人的责任贷款,信贷员及信用社与县级联社资产保全部签订贷款清收责任书,负责贷款的收回。已调离本社,由岗位信贷员及责任人与资产保全部共同签订管理与清收责任书。三是严格落实责任追究。根据省联社李志国理事长在4月17日电视电话会议讲话要求,对不良贷款一定要按照不良贷款责任追究办法进行严格追究。对经过认定责任的责任人除按照“省联社不良贷款责任追究办法”进行追究外,还要对责任人按照认定责任贷款的额度每月按金额的千分之十进行外罚。对数额较大或严重违规的贷款按照在岗清收及离岗清收原则进行处罚。

  贷款担保中存在的风险

  贷款担保是银行降低信贷风险的重要手段,如果担保是有效的,当债务人不能还款时,银行可以通过向保证人追偿或处置抵、质押物来收回贷款,从而维护信贷资金的安全。但实际工作中,许多贷款只是形式上具有保证和抵押,实际上保证和抵押能力不足,不能有效抵御贷款风险,导致贷款风险不断发生。所以提高贷款保证和抵押的有效性,是银行经营管理中需要加强的一个重要方面。

  一、关于贷款保证

  (一)贷款保证中存在的主要问题

  贷款保证中存在的主要问题是:

  1、行政机关和以公益为目的的事业单位以及企业法人的分支机构在没有授权的情况下提供担保,因为不具备保证资格,导致担保无效。

  2、有些保证单位财务状况很差,明显没有代偿能力。这样的保证虽然在法律上有效,但实际上形同虚设。这种问题的担保中,有些是企业之间的相互担保或循环担保,各企业连自己的贷款都还不了,为他人的担保更履行不了。

  3、有些企业对外提供保证的总额比自身资产总额大很多,导致其保证的贷款有很大部分将无法获得追偿,这种担保从形式上看就存在很大问题。

  4、有些保证单位从表面上看,经营活动正常,各项财务分析指标也比较好,但其担保额度超过了其偿债能力,实际上也不能足额代偿银行贷款。

  (二)保证单位保证能力的确定

  在保证单位不具备保证资格,或明显没有保证能力,或在已有大量对外保证的情况下,银行仍接受其担保,这是信贷人员贷款不负责任,属于操作风险,银行可以通过加强管理、落实制度来解决,除此之外,在贷款保证方面,银行的确还有一些需要加强理论研究和制度建设的方面。

  从银行的信贷管理制度上讲,大多数银行只是要求信贷人员定性地分析评价担保企业有无偿债能力,而较少要求信贷人员定量地测算保证人担保能力的大小。任何企业,不管其经营状况有多好,既使其信用评级为3A级的企业,其偿债能力也是有限度的,超过这个限度的担保都是不能获得追偿的。在没有明确规定的情况下,人们通常会把保证人具有一定的偿债能力理解为具有保证能力,而不是把“具有保证能力”严格地界定为“具有能够全部代偿债务的能力”,因此在不认真测算保证人偿债能力的数值并把该数值与具体担保金额进行比较的情况下,很难准确地判断保证人是否能够足额偿还贷款,即是否具有严格意义上的保证能力。许多贷款不能获得追偿都是因为银行贷款额度超过了保证人的代偿能力而造成的。因此定量地分析测算保证人的偿债能力,对于银行贷款的安全来说,要比定性地判断保证人有无

  保证能力更为重要。

  现在银行的贷款管理制度中还没有测算保证人保证能力的规定,只是要求信贷人员从若干方面定性地分析判断企业有无保证能力,这是很不够的。如《中国工商银行贷款担保管理办法》

  中规定,“贷款行对保证担保应当审查如下事项:保证人是否具有合法的保证人资格;保证人的资信状况、财产权属和代偿能力;其他需要审查的事项。”规定得很宽泛,没有对如何判断代偿能力做出规定。《中国农业银行贷款担保管理办法》对担保人资格的规定是“资产负债结构合理,资产负债率不高于70%,经营状况良好;累计保证总额不超过其资产总额。采用抵押保证方式的,贷款一般不超过抵押物变现值的80%。”没有对保证人的保证能力进行测算的要求,对保证人保证额度的限制是不超过其资产总额。审慎地讲,接近企业资产总额的保证肯定超过了其偿债能力,因为企业不可能没有负债,大多数企业的资产负债率都在50%以上,即使有全部依靠自有资金创建的企业,其在经营过程中也必然要发生应付工资、应付账款、应交税金等负债,企业的自有负债加上接近资产总额的担保,偿债率肯定低于100%,而且企业的全部资产不可能都按面值获得变现,而是要打一个折扣,折合成货币的偿债率就更低。这就决定了以此为限设定担保,肯定有一部分担保无法获得追偿。而交通银行对担保限额规定的更宽,《交通银行担保贷款办法(试行)》中规定,“保证人提供的保证额度不得超过其所拥有净资产的若干倍减去已为他人提供保证、抵押、质押的差额。上述倍数由各分支行根据具体情况核定,但最高不超过五倍,超过五倍的要报经总行批准。”按银行可以接受的企业资产负债率的上限70%来进行分析,则净资产占资产的比例为30%,净资产的5倍就是总资产的150%,即担保总额限制为总资产1.5倍,比农业银行的限制还宽松。此项分析中,资产负债率取值越低,则得出的担保总额对总资产的倍数就越高。有的银行以信用评级结果来规定担保条件,如《中国建设银行贷款担保办法》规定保证人必须符合下列条件:

  1、具有代为清偿债务能力、达到或者相当于《中国建设银行企业信用等级评定管理暂行办法》规定的AA级以上企业信用;2、经国

  家工商行政管理机关(或其主管机关)核准登记并办理年检手续;3、无重大的债权债务纠纷。信用评级是定性地评价保证人保证能力高低的一种方法,不能定量地说明企业担保能力的大小。

  (三)对保证人保证能力的测算

  关于对保证人保证能力的测算,目前在理论上还缺乏深入的探讨,在此,笔者尝试性地做一些粗浅的分析。

  笔者认为,保证人的保证能力应是银行容易得到实现的保证人的偿债能力,而不是纯粹理论上的偿债能力。从理论上讲,固定资产是企业资产的重要部分,应该纳入企业偿债能力的范畴,但实际上,除非对企业进行破产清算,企业的基本固定资产是不可能用于变现和清偿债务的,而企业破产涉及到众多复杂的因素,并不是债权人向法院提出就可以实现的,因此企业的基本固定资产一般不宜纳入保证人偿债能力的范畴,在实践中,也极少有银行因向保证人追偿债务而申请债务人破产的。企业的基本固定资产指房屋、土地、机器设备等,运输工具等不需要建筑安装的、容易变现的单项固定资产可以从基本固定资产中扣除,纳入企业偿债能力的范畴。企业可以用于清偿债务的资产主要是流动资产,流动资产从来源上讲有一部分是由流动负债形成的,这部分资产要用于归还自身债务,也应从企业的偿债能力中扣除,流动资产减去流动负债后的资产即企业的营运资金,尚不是企业实际可以用于清偿债务人的资产,企业流动资产中有相当一部分不是以货币形式存在的,如存货、应收账款、应收票据等,其中部分存货可能已经盘亏或损耗,有些产成品等可能因为不适销对路而无法售出,或必须降价销售,也可能有一些库存材料因为质量、规格问题而不能投入生产,不能顺利实现价值从实物形态向货币形态的转变,一些应收账款可能因为客户财务状况差而不能收回,对应收账款账龄在3年以上的,应慎重确定其可变现值。因此对企业的存货和应收账款类资产要通过实际调查评估确定其资产价值。从动态来看,企业的偿债能力并不限于此,折旧是企业经营过程中价值从实物形态转变为货币资金的部分,应作为企业偿债能力的一部分,企业实现的净利润是企业通过经营而获得的收益,可以增加企业的偿债能力,也应作为企业偿

  债能力的一部分。笔者认为企业的偿债能力应由以下几部分组成,即:流动资产-流动负债-无效流动资产+容易变现的不需要建筑安装的单项固定资产+贷款期限内可以提取的折旧+贷款期内预计可以实现的净利润。

  有的银行在贷款保证合同中规定了对保证人的履约强制条款,约定银行在借款人不能如期还款时,可以从保证人账户中扣划其所担保的款项,保证人申明放弃抗辩权。采取这种措施,银行可以扣划的只限于保证人资产中的货币资金部分。

  当保证人不履行保证义务时,银行可以向法院提起诉讼,并申请法院强制执行。《民事诉讼法》规定法院可以采取的强制执行措施包括:冻结、划拨被执行人的应当履行义务部分的存款;扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入;查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产等。在实际执行中,法院通常采取的执行措施是冻结、划拨被执行人的存款,查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产一般仅限于流动资产中的存货和运输工具等,极少对企业的土地、房屋、机器设备等采取拍卖、变卖等措施。

  从银行和法院实际采取的清收措施看,一般都不包括对保证人基本固定资产的清收,所以在测算企业的偿债能力时,一般不应将基本固定资产计算在内。

  分析测算企业的保证能力,不能简单地通过分析企业的财务报表来实现。企业为了获得贷款,往往会报送一些财务状况优良的不实报表。银行信贷人员在分析企业的保证能力时,首先要分析企业会计报表的真实性,有时可以从不同会计报表之间的衔接和不同会计科目之间的联系上发现问题。人们衡量企业的会计报表是否真实,往往先看其是否经过了会计师事务所的审核,其实这是不够的,经过审核的会计报表真实性要大一些,但未必就一定可信,因为中介机构为了拉业务,往往曲意迎合委托人的意志,出具不负责任的审核报告。上市公司的会计报表都要经过会计师事务所审核,但财务造假的丑闻仍时有报道。国资委对大中型国有企业财务报表的一项调查结果表明,80%的国有企业财务报表不实!所以,信贷人员一定要有充足的财务分析

  能力并要深入了解企业的经营状况,对企业会计报表的真实性做出负责任的判断。

  企业的财务报表既使是没有问题的,也不能简单地通过其分析测算企业的保证能力。因为从财务报表上并不能直观地看出企业资产的质量状况。资产负债表账面资产金额大并不代表其保证能力强,要看其资产负债率的高低,而从报表数字计算的资产负债率,往往不能反映企业真实的偿债能力,企业实际的偿债能力常常与报表数据相去甚远。金融资产管理公司在追究保证单位还款责任时,往往要聘请中介机构对企业的偿债能力进行评估,经过评估,企业的实际资产价值往往要大大缩水,因为存货中的部分资产可能已经严重贬值,多数应收账款可能已经不能收回,对外投资可能实际上已经损失,机器设备可能已经出现较大的功能性贬值等等,使企业实际的资产价值大为减少;评估后的实际负债又往往会大幅增加,如有些企业的报表遗漏某些负债项目,一些应付款项没有计提,将这些项目进行修正后,企业的负债就会大为增加;在分析企业偿债能力时,还要将对外担保纳入负债总额,这就使企业的资产负债率发生很大变化,债务保证能力大为降低。但这还不能确定企业最后的偿债能力,因为当企业的大额债务被强制执行时,常常会引发债务人的破产,所以实践中比较常用的偿债能力分析方法是破产清算法,按照这一方法,先要变卖企业的资产,企业的变现价值一般比评估价值要低;在对变现价值在债权人之间分配前,还需要先行扣除清算费用、职工安置费、税金等优先支付款项,这使银行实际能够得到的资金更加减少。所以远不能以企业的资产负债表直观地分析其实际的保证能力。资产管理公司对中介机构评估的担保债权价值,往往也不能从保证单位收回,而要通过债权拍卖来实现,拍卖时以评估值确定拍卖底价,常常会流拍,经过降低拍卖底价后,实际成交价又会比评估值低。所以银行信贷人员不能简单地从企业提供的财务报表分析企业的保证能力,而要深入企业,认真调查研究其生产经营状况和资产质量状况,获得其真实的财务数据。然而一些银行的贷款管理制度规定:贷款人接到保证人的有关资料后,应当对保证人的资格和偿债能力进行审查,必要时应当对保证人进行实地

  考察。这种规定显然不够审慎,如果不是信贷人员已经足够了解的企业作担保,应该必须到企业进行实地考察。对大额贷款还应该组织对借款人和保证人的资产进行评估。

  银行接受企业提供保证,一定要对其保证能力做出正确的分析测算,以其担保能力确定保证额度。如果银行不接受没有保证能力的企业作为保证人,贷款的风险就会减少,互保和循环保证中出现的问题也就不会发生了。超出保证人的担保能力发放担保贷款,贷款就增加了损失的风险。因为银行在对保证人的保证能力测算方面存在的制度性欠缺,致使发放了很多超过保证人保证能力的贷款,加大了贷款风险。

  二、关于贷款抵押

  (一)贷款抵押中存在的问题

  贷款抵押中存在的问题主要包括以下方面:

  1、抵押贷款的抵押物不办理登记,导致抵押无效。

  2、一些抵押登记不完善,导致抵押无效,如以土地使用权办理抵押,没有同时对其地上附着物办理抵押登记;以房屋建筑物办理抵押,没有同时对其所附着的土地使用权办理抵押登记;借款人以他人财产作抵押,却没有出具财产所有者同意抵押的证明,银行也没有与该财产所有者签订抵押合同。

  3、一些形式上的有效抵押实际上起不到保障作用,这是贷款抵押中存在的主要问题。一些企业以其全部资产或主要资产作为抵押,但实践中银行很难将这些抵押资产处置,或根本就处置不了。这种抵押也容易发生法律风险,根据最高法院的司法解释,债务人在有多个债权人的情况下,将其全部财产抵押给其中一个债权人,丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益,因而这种抵押行为是无效的。

  4、一些抵押财产在确定抵押价值时,评估作价严重偏离实际,银行处置抵押资产时,所得处置金额比贷款金额小很多,贷款大部分形成损失。2005年上半年某大型商业银行处置抵押资产7.39亿元(其中大部分是房地产),收回现金2.99亿元,变现率只有40.4%。

  (二)关于抵押物的选择

  企业以其全部财产或主要资产例如土地使用权、房屋建筑物和机器设备作为抵押的,往往实现不了。从法律上讲,当企业不能按期还款时,银行可以处置其抵押财产,但实践中往往会遇到很大困难而无法进行。银行如果与企业协商处置抵押物,企业一般不会同意;银行向法院提起诉讼,法院常常会在地方政府干预下,拖延审理和执行;有些情况,法院虽然判决以抵押物抵债,但地方政府部门拒不为抵债资产办理过户,使银行处置不了;有的可以办理过户,但要缴纳大额的过户费用,成为实际上的障碍。有的国有企业在银行向法院起诉后,就向法院申请破产,按照现行的国家关于试点城市国有企业破产的规定,企业破产财产(包含已经被抵押的财产)处置所得首先用于安置职工。破产工作由法院组织地方各职能部门组成的清算组负责,清算组在地方政府的主导下,往往对破产财产低价评估,然后在拍卖和变卖企业财产过程中又进行暗箱操作,人为贱卖,使本来具有较高价值的资产,处置所得甚少,破产资产处置所得还要首先要用于安置职工,职工安置费用往往占去处置所得的大头。减去职工安置费用后,可以清偿银行的金额就很少了,不少为零。所以企业以全部财产或主要财产作为抵押的,往往都难以实现抵押权,银行发放抵押贷款,一定要慎重选择抵押物,要选择容易处置的资产作为抵押。这方面并不是银行没有规定,而是对处置抵押物的可操作性不容易把握。

  (三)关于抵押物抵押价值的确定

  抵押物抵押价值的确定,也是一个很重要的问题。通常办理抵押贷款,抵押财产的价值,以借款人提供的财务资料显示的抵押资产的净值作为定价依据,或由借款人聘请中介机构对资产进行评估,以评估值作为定价依据。这两种方法都容易出问题,企业自己提供的财务资料往往不真实,抬高抵押资产的价值;借款人委托中介机构进行评估,中介机构往往迎合委托人的意思,高估抵押资产的价值。最后当贷款出现风险时,抵押资产的处置价值经常远远低于贷款金额,贷款大部分形成损失。要改变这一状况,银行信贷人员就不能轻信企业提供的财务资料,要有足够的资产评估方面的知识,并认真对企业的资

  产状况进行深入调查。必须改变由借款人委托中介机构进行资产评估的作法,改由银行委托中介机构评估。2006年初,建设部、人民银行、银监会《关于规范与银行信贷相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》中规定,房地产抵押估价原则上由商业银行委托。房地产以外的其他抵押资产价值的评估还没有这种规定,但银行可以自主做出这样的选择。这样做虽然会增加银行的经营成本,但会提高抵押物价值的评估质量,降低贷款风险,是很值得的。但是企业为了多贷,很可能会采取各种方式来影响评估机构,如果评估机构受到了企业的利益诱惑,在选择某些评估参数时,就会在制度规定的裁量区间内,做出有利于被评估对象的选择,从而影响评估值的公允性。银行如果不对此采取防范措施,评估值脱离实际的问题仍会很容易发生。

  三、政策建议

  (一)银行必须切实加强经营管理,提高内部控制的有效性。银行在贷款担保中存在的一些明显问题,如在保证单位不具备保证资格、不具有保证能力的情况下接受担保,对抵押物不办理登记或由于抵押登记不完善,导致抵押无效,这些问题多发生在一些银行的分支机构身上,反映出一些银行的经营管理尚没有真正得到加强,对此各银行必须切实加强监督检查制度,加强责任追究力度,使各项规章制度真正得到落实,提高信贷资产的安全性,提高经营效益。

  (二)加强对保证人保证能力测算方法的理论研究,改变粗略地定性地判断保证人保证能力的方法,使保证人的担保额度不超过其实际担保能力,提高保证担保的有效性。

  (三)加强对抵押物选择的管理,拒绝接受以企业全部或主要资产作抵押,避免以难以估价、难以清偿、难以变现的物品办理抵押,尽可能选择定期存单、国家债券、金融债券、银行汇票等易保值易变现的有价证券作为抵押物,以切实减少贷款风险。

  (四)建立贷款担保评估制度,改变由借款人聘请中介机构对抵押物进行评估或以借款人财务资料确定抵押物价值的方法,在发放大额贷款时,聘请中介机构对抵押物的价值和保证人的保证能力进行评估,以有效防范贷款风险。

  (五)各家银行类金融机构要总结贷款担保中出现的各种问题,对贷款担保制度进行修订和完善,建立风险防范控制措施,提高执行的有效性,加强监督和考核,切实降低贷款担保风险的发生。

  第四篇:主要问题和改进措施

  德阳市华山路学校艺术教育发展报告

  之主要问题和改进措施

  在我校,美术教育得到了学校的高度重视,也被作为学校素质教育的主要内容在落实。但仍然存在着一些问题:

  一、美术课程建设:

  在我校的美术课程设置中,就最常规的每个班每周两节美术课。还有在每周二的下午有一节美术兴趣班的课。我们的美术课程基本上都在按照教学大纲进行!这个并没有什么非议。每周二的美术兴趣班也分为了书法班、摄影班、绘画班和手工班。相对于之前的全部都是美术班来说已经有了很大的改善,各个班有了各个班的特色而不是都一样。这样的设置丰富了学生的美术兴趣班活动,也充分发挥了各个美术教师的特长。我在想,在此基础上可不可以有一个更好更和谐的安排,让每一位美术老师都可以更充分的发挥自己的特长的空间。

  二、美术教师配备:

  在我校,六个年级每个年级六个班,再加上幼儿园四个班,总共就是四十个班级。在小学部的三十六个班的美术教学共五名专职美术教师和一名书法教师。每一个美术老师承担两个年级的的美术教学任务。相对于之前的由四个专职美术教师承担三十五个班的美术教学来说已经算是轻松了很多了!但感觉美术组的老师仍然还是很忙。因为学校的各项活动、各种任务还是很多!美术教师除了要承担美术课程的教学之外还要承担一些其他的工作。所以我们需要再更多的专业发展方向的优秀美术教师。值得一提的就是我们学校的专职书法教师只有刘通老师一名,书法课也只有三、四、五三个年级开设了。是不是可以考虑在书法老师的配备上做一些适当的调整。

  另一方面,我们也应该加强教师队伍的建设。俗话说:活到老!学到老!只有不断的学习,我们才能够开阔自己的眼界让自己不断的进步!作为新时代的美术教师,我们尤其要多参加各种培训学习,从能跟得上时代发展的步伐!

  三、美术教育管理及特长生的培养:

  我校的美术教育做得很好!每一个美术课都是专职的美术教师和专门的美术功能室上课!每一项有条件开设的美术课程都已开设齐全!对学生的审美意识和审美能力的培养,还有鉴赏能力绘画能力动手能力等综合素质的培养都较为完善。

  对于部分对美术特别有天赋的特长生,我们应该加强对他们的培养。比如周二的兴趣班就是一个很好的平台。

  四、美术教育经费投入:

  我校对于美术教育中经费的投入如果条件允许的话可以加大力度。现在的美术课主要的工具材料都是学生自己要用的自己准备,这样娃娃才知道爱惜和珍惜工具材料!但有一个小小的建议:举一个小小的例子,今天的美术课中美术作品的画纸就有比较薄,娃娃在画画的过程中就很容易把纸画烂,涂好颜色之后整幅作品的效果也不是很好!这个对于后面环节中的作品展示与保存造成了一定的影响。所以在这方面,是不是可以稍微改善一下?至于其他的投入,还是那句话,在条件允许的情况下可以适当调整一下。

  五、美术功能室设施设备配备:

  我校共五名美术教师,现有四个美术功能室。有四位老师的美术课在美术室内完成,还有一位美术教师在学生教室内完成美术教学。美术功能室里面都配备了美术桌椅讲台及多媒体设备,但功能室的网络总是很容易出问题。另外就是比如说美术作品展示架之类的配备还不是很充足。另外值得一提的是还没有美术展厅以及具备特殊功能展现学校美术教学特色的美术室,比如说专业的陶艺室、手工制作室等展示学校美术教学特色的功能室。

  六、课外美术活动:

  在我校,各种美术活动还是比较多。但形式比较单一,大多数都是学校内部或者区上或者市上有个什么比赛或者作品展,然后大家一起来创作一些美术作品来参加比赛。相对来说美术的活动就比较单一,我们还是应该多渠道、多形式的做好学校课外的各种美术活动。比如来一些现场的绘画,做一些亲子活动或者做一些义卖等等。

  七、校园文化艺术环境:

  在我们学校,校园内的文化艺术环境还已经具备一定的水准,教室外的过道有学生的优秀作品,玻璃展厅里面有科幻画的展示,楼道大厅里面都有一些美术书法作品的展示。这些都很好的装饰了我们的校园,让校园环境更有文化气息。但,我们还可以做得更好,做得更多,让校园里的文化气息更浓!让学校的艺术环境更好!

  第五篇:行政复议调解制度问题探讨

  摘要:《行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”那么行政复议案件能否适用调解,现行《行政复议法》对此未做出规定。在理论界为行政复议案件能否适用调解的观点争论时,而以各级政府法制机构从事行政复议工作人员为务实界却在实际工作中运用调解方式解决复议双方矛盾作出了有益的积极的探索,收

  到很好的经济效益和社会效果。2007年实施的《行政复议法实施条例》只是粗线条规定行政复议可适用调解,但案件具体如何调解,却没有具体的程序规范,行政复议调解作为一项制度,应有其完整的体系构成。本文分六部分。第一部分从行政复议的概述入手,阐述了行政复议调解定义、特点以及行政复议调解解决行政纠纷的现实意义。第二部分列举了我国理论界目前对行政复议能否适用调解的两种观点,并提出笔者认为行政复议案件中可以适用调解的认识。第三部分从法的本质和价值目标、行政权力的渊源、行政法的人文精神等法理方面来分析,证明行政复议案件可以适用调解的观点。第四部分介绍国外在解决行政纠纷中适用调解的规定。第五部分阐述我国行政复议调解的现状以及行政复议机关追求复议案件调解的目标。第六部分对我国行政复议调解制度的构建提出了几点设想,包括行政复议调解的原则、适用范围、选择方式、程序设置和救济途经等内容。

  关键词:行政复议;调解;构建

  引

  言

  调解作为解决各方的利益冲突、促进社会和谐的有效方式在我国

  的矛盾纠纷解决实践中被广泛运用,其作为一种制度文化不仅深刻地影响着我国人民群众的社会价值观,而且它的作用范围日益扩大。在调解广泛用于解决民事纠纷的同时,其是否适用于解决行政纠纷,一直以来存在着较大的争议。《行政诉讼法》第五十条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》规定:“行政复议不适用调解”。现行《行政复议法》对此未做规定。随着社会经济发展和民主法制的不断加强,运用调解方式解决行政争议势在必行。为适应新时期构建社会主义和谐社会的需要,《行政复议法实施条例》颁布施行肯定了行政复议案件调解的合法性。

  虽然行政复议案件适用调解有了法律的依据,但《行政复议法实施条例》只粗线条规定在第四十条、第五十条的情况下行政复议适用调解,案件具体如何去调解,其中包括行政复议调解的原则、适用范围、程序设置和救济途经等内容,《行政复议法实施条例》中没有作出规定,但这些具体细节在复议过程中却具有广泛地实践意义及积极作用。本文拟结合工作实际对行政复议案件适用调解谈几点粗浅的认识,不当之处,请予批评指正。

  一、行政复议调解的概述

  (一)行政复议调解定义、特点

  行政复议调解是指行政复议过程中,行政复议机关在确认被申请人行政机关的具体行政行为侵害了申请人的合法权益,在行政机关做出的行政行为是合法的前提下,依矛盾双方当事人的合意,本着互谅互让的原则,使纠纷在不伤和气的氛围中得以解决。

  一般认为,行政复议调解具有如下的法律特征:第一,调解首先是以存在纠纷双方当事人自愿基础为前提,共同有愿意和解真实意思表示,才能启动调解。调解是非强制性的纠纷解决程序,无论是在启动或者在协议达成等各个环节上,均应当以双方当事人完全自愿为基本原则,包括是否运用调解方式解决纠纷,以什么样的结果解决纠纷,都由双方当事人来最终决定。

  第二,调解必须在合法的基础上进行。合法包括范围合法、程序合法、结果合法三层意思。行政复议机关在进行调解时可以依据法律

  法规、国家政策、道德或者交易习惯进行调解,不能进行违法调解。双方当事人在行政复议机关调解下达成的协议,不得违反法律法规的禁止性规定,不得违反社会公德或者公众利益,不得侵犯他人合法权益。

  第三,调解由行政复议机关作为第三者居中调停。纠纷双方当事人由于矛盾存在缺乏沟通,由没有厉害关系的行政复议机关作为第三者出面居中说合,双方都能接受,从而帮助双方当事人交换意见,达成合意。

  第四,行政复议调解具有程序的便利性与处理的灵活性。行政复议调解一般不需要走严格的程序,调解一般也不公开,因而当事人无需顾忌暴露商业秘密及个人隐私。调解程序在纠纷双方当事人主张事实的证明责任、适用规范和运作方式上都有其灵活性,便利与灵活性是调解的程序优势。而作为纠纷解决所适用的依据,除法律规范和原则外,还可以是以各种有关的社会规范,如行业标准、地方惯例、乡规民约、通行的公平原则、公共道德准则等。此外,纠纷双方当事人还可以根据自身的利益和条件进行协商,达成双方所接受的协议。

  第五,生效的行政复议调解协议其效力能够得到法律的保证,具有法律约束力。行政

  复议调解协议首先基于当事人双方的承认和自愿接受,属于当事人的自治性权利处分行为,尽管不同于严格意义上的合同,但本质上仍属于一种契约。同时,行政复议调解又是行政复议机关作为第三方主持进行的,调解协议的达成也表明了调解者的参加及其意志。当事人双方达成的调解协议一旦经过行政复议机关认可,并制作行政复议调解书,经双方签字后,就产生了严格的法律约束力。因此,生效的行政复议调解协议对纠纷当事人双方具有契约约束力,同时具有国家强制执行力,从而能够有效地保证调解协议的履行。

  (二)行政复议调解解决行政纠纷的现实意义。

  一是突出“以人为本”的行政管理理念,体现了行政复议工作所追求“案结事了”目的。运用调解的方式解决行政复议纠纷,在保护申请人合法权益的前提下,本着互谅互让的原则,充分考虑纠纷双方

  当事人的合法权益来解决行政争议,申请人是可以接受的,它有利于简便、高效地解决行政纠纷。

  二是提高行政工作效率。行政复议法规定复议期限是六十日,“情况复杂的案件,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关负责人批准,可以适当延长。”复议时间一般比较长,个别的甚至更长。调解因为方法简便易行,只要纠纷当事人双方能达成和解协议,一般都能很快结案,因而极大地缩短了办案时间,提高了工作效率。

  三是降低行政成本。行政复议从受理申请到作出行政复议决定,需要经过许多环节审查,行政机关花费大量人力、物力和财力,行政成本一般都比较高。调解则可以降低行政成本,节省经费开支。

  四是减少诉讼发生,有利于构建和谐社会。运用调解方式解决行政争议,由于纠纷当事人双方自愿达成的协议,一般来讲,自动履行率比较高,不会再去法院提起行政诉讼。这样有利于行政机关更好地发挥服务功能,形成行政机关与管理相对人之间服务与合作的良性互动,有利于构建和谐社会。

  五是充分发挥法治的正确导向作用。行政机关与管理相对人的矛盾因诉讼会更加激化,而以调解方式解决争议,纠纷双方当事人能够心平气和地充分沟通,许多矛盾则可以通过调解消化,达到平衡,调解更具有理性、人性化。

  二、我国理论界目前对行政复议能否适用调解的观点

  (一)行政复议不能适用调解的观点

  目前理论界有学者认为行政复议不能适用调解,也不能适用和解。[①]其主要依据:首先是《行政复议法》对此没有明确规定。因为行政机关的职权是法定的,行政机关可以做的行为,必须有法律法规及规章作出明确规定,“法无明文规定,行政机关是不得而为之”。其次是行政复议的特点决定不适用调解。行政复议是行政复议机关对行政机关所作出有争议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查,其结果无外乎是维持、撤销、变更或者责令原行政机关重新处理。行政复议机关对于合法和合理的具体行政行为加以维持,对违法或者不当的具体行政行为予以撤销、变更或者责令重新处理。如果可以调解,即意味着对具体行政行为之合法性和合理性可以进行调解,可以变违法为合法,变不合理为合理,拿法律来作交易,有悖于行政复议的宗旨。再次是“公权不得自由处分”。行政机关的职权是国家依法律法规授予的,与国家或社会利益密切相连的公权力。行政机关在行使权力时,无论是否与管理相对人发生争议,都无权按照自己的意志自由处分手中权力,只能按照国家的意志即依法办事。[②]尽管行政机关有一定的自由裁量权,但这种自由裁量权并非随意处置的权力,而是根据案件的具体情况作裁量的,作为行政管理相对人无权参与对行政机关职权的处分。调解即是建立在私权利可以自由处分基础之上的,在民事诉讼中可以进行调解,是因为纠纷双方当事人都有权自由处分权利。因而,在行政复议中没有适用调解的基础。最后是行政法律关系当事人双方地位不平等,调解难以做到客观、公正、公平。形成行政法律关系的行政机关与管理相对人是命令与服从,管理与被管理的关系。而适用调解的基础,是双方当事人地位平等,且有自由处分权,只有如此,才能要求双方相互协商、互谅互让,达成一致意见。正是行政法律关系双方当事人地位不平等,只能严格依法处理,不允许双方当事人以协商结案。

  (二)行政复议中可以适用调解的观点

  有学者认为行政复议案件可以适用调解。[③]其理由是,《行政复议法》虽然没有对调解作出具体明确的规定,但并不等于在行政复议工作实践中禁止使用调解方式解决纠纷。因为立法常常要滞后社会经济的发展,那种认为调解只适用于平等民事主体之间发生的民事纠纷,而不适用于行政主体与管理相对人之间的行政纠纷的理论,应随着社会经济和法制的发展应予以更新。随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》的颁布,依法行政要求行政管理相对人更多地参与到行政决策过程中来,行政机关的行政行为已不再是传统意义上的单方行政行为,更何况任何理论都不是绝对的,对于实践中发生的现象不能机械地照搬某种理论,应当坚持从实际出发。对于行政争议能否适用调解,要根据发生争议的行政行为的不同,采取调解或裁决的方式灵活处理,在实践上,调解在行政复议的实践中已被广泛运用,收到很好的经济效益和社会效果。因为,行政复议的调解是一种方式、一种解决矛盾的手段,目的是为了化解矛盾、解决行政纠纷,和行政复议裁决的目标是一致的。调解解决行政纠纷并不是放弃行政管理职能,在坚持行政复议裁决为主的前提下,通过调解的方式,达到解决行政纠纷,化解矛盾的目的,正是法律效果与社会效果的统一。

  (三)笔者认为行政复议案件中可以适用调解的认识

  笔者的观点认为,行政复议案件在一定范围内可适用调解制度,其范围标准就在于《行政复议法实施条例》第四十条、第五十条的具体规定,即涉及自由裁量权的案件和行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。需要予以说明的是,尽管《行政复议法实施条例》规定了行政机关行使自由裁量权的案件可以适用调解,但并非所有自由裁量权行使相关的各种情形都可适用调解,它是有前提条件的。这个前提条件在《行政复议法实施条例》没有作出具体明确规定,笔者认为这是《行政复议法实施条例》立法的不足。在通常情况下,行政机关在行使自由裁量权损害行政管理相对人权益有两种情形:第一种情形为因行政行为显失公平导致侵害行政管理相对人权益,比如在行政处罚中违法情节相同而处罚程度明显不一致等。第二种情形为因滥用自由裁量权而导致侵害行政管理相对方权益,比如没有法律法规的依据擅自授权或委托、故意不作为或延迟作为、不一致的解释等等;虽然从外在的表现形式来看两者是极为相似的,但是从实质上来分析却是完全不一样的,前者是合法但明显不当的行政行为,后者是违法的行政行为。行政复议调解的定义已明确排除违法行政行为适用调解,即不能运用调解方式使行政机关的违法行为或者无效行为变为合法行为。因此,对于涉及自由裁量权领域的案件,行政复议调解只针对行政机关的具体行政行为明显不当的情形。在实践中的具体个案,行政复议机关在审理案件时根据情节,依据相关法律法规作出哪些是显失公平行为、哪些是滥用自由裁量权行为的判断,并依此来决定是否启用调解。同时,《行政复议法实施条例》规定行政赔偿或行政补偿争议适用行政复议调解,主要有两个理由:

  第一,便于行政复议与行政诉讼两种制度的相互衔接。《行政诉讼法》规定了调解适用于赔偿诉讼,那么行政复议与行政诉讼同是对行政机关的具体行政行为及由它造成的行政赔偿或补偿进行的审理。以此推理,在行政复议中对行政赔偿或补偿适用调解。第二,行政赔偿或行政补偿争议是基于行政机关的具体行政为对行政管理相对方的财产权、人身权等侵害引起的,行政赔偿或者补偿所涉及的关键问题是行政管理相对方的权利,权利在一般情况下是可以转让或放弃等自由处分的,因而行政赔偿或行政补偿的争议就有了进行调解的可能。虽然行政赔偿或行政补偿在行政复议中适用调解,但赔偿或补偿数额并不是没有限定,无限扩大的,必须严格限定在有关法律法规的规定之内,被侵权的行政管理相对方才能与行政机关进行数额的协商。

  在行政复议中坚持裁决与调解“双轨”运行机制,对化解行政纠纷更具有原则性、灵活性、和谐性。国务院《全面推进依法行政实施纲要》发布以后,各级地方政府行政复议机关在实践中探索采用了以协调的方式解决行政复议纠纷,通过说服行政机关改变不合法或者不合理的行政行为而使申请人撤回复议申请,以撤回申请来终止复议的方式结案,收到很好的经济效益和社会效果。基于构建和谐社会,减少社会矛盾纠纷的需要,国务院法制办在广泛征求意见并深入论证的基础上,于2007年制定颁发了《行政复议法实施条例》,终于使行政复议案件在一定范围内可适用调解或和解的方式来结案有了法律法规的依据。

  三、行政复议适用调解的法理分析

  在行政复议中能否运用调解的手段解决行政纠纷,有两种截然不同的观点,认为在行政复议中不能适用调解观点的主要理由是:行政机关行使的公共权力不能被自由处分。行政复议审查的是行政机关所作出的具体行政行为,行政机关与行政相对人之间是命令与服从,管理与对抗的不平等地位关系,缺乏平等地位协商的调解基础,同时,行政机关所拥有的行政管理职权是法律法规授予的,行政机关作出的具体行政行为,是代表国家公权力依法作出的,本质上是一种执法行为,是什么情况,就应当作出什么决定,公共行政权是不可自由处分,亦不能转让或者放弃的,因此对行政纠纷就不能适用调解机制。假如行政复议中可以适用调解,那么原来行政机关的具体行政行为确实是依法行政,并无违法和不当之处的话,行政复议的调解行为导致已发生法律效力的具体行政行为被撤销或者被变更,这样就会造成行政权被自由处分的结果。

  另一种观点认为在行政复议中适用调解,其主要理由是行政复议法虽然没有对调解作出明确规定,但并不等于实践中不能使用调解的方式。因为立法常常要滞后社会经济的发展,要树立行政复议适用调解的创新理念,在不损害国家、集体和其他公民合法利益的前提下,有利益化解社会矛盾的调解方式为什么不能用呢?笔者比较赞同后一种观点,认为在行政复议中引入调解方式具有一定的理论基础。

  (一)从法的本质和价值目标分析

  法是以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。如今,代表我国最广大人民根本利益的政府所期望的社会关系、社会秩序是什么呢?是解放生产力,发展经济,满足人民群众物质和精神文明的需要,构建社会主义和谐的社会。要构筑稳定和谐的社会秩序,就必须解决众多的社会纠纷,化解社会各种冲突。因此对于行政复议案件纠纷而言,运用灵活的调解方式解决行政纠纷则符合法的本质的潜在要求和法所追求“稳定、和谐社会秩序”的根本价值目标。

  (二)从行政权力的渊源分析

  人民主权学说的观点认为,“国家的一切权力来源于人民”。那么作为国家权力之一的行政权同理来源于人民。因此,行政权的行使必须是为了人民,行政机关要把管理的职能转化到服务的职能上来。从现实的行政权内容上看,目前有相当部分属于公民私人之间的民间争议纠纷,比如农村宅基土地所有权争议纠纷,森林、矿产权属的争议也列入了行政判决范围内。民间矛盾争议在行政复议中不适用调解的传统观点,显然违背人民主权学说的原理。

  (三)从行政法的人文精神分析

  法的现代人文精神在行政法中具体表现为行政主体与行政管理相

  对人之间的服务与合作的信任关系。一旦服务与合作关系失衡,表明矛盾已经存在,冲突在所难免业,这就需要以协商、对话和讨论方式来沟通行争议各方之间的意见,化解矛盾双方之间的纠纷。调解是矛盾双方主体通过协商和协调的方式来化解纠纷的一种沟通机制。对于行政复议案件纠纷的解决,行政复议机关可以在不损害公共利益的前提下,通过与矛盾双方当事人调解协商来达到消除冲突,实现其行政目的。[④]

  四、国外在解决行政纠纷中适用调解的规定

  (一)美国

  1990年,美国国会通过了《行政争议解决法》,该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序,对行政争议进行迅速的处理”。[⑤]法案要求各联邦行政机关及执行部门推行实施adr(英文“alternative

  disputeresolution”的缩写,译为替代性纠纷解决方式或选择性纠纷解决方式,指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序”)[⑥]的政策。联邦政府使用adr解决行政争议的合法性得到了确认。1996年,国会对adra作了修改,并将其确立为永久法律。根据《行政争议解决法》和《协商立法法》,adr技术包括和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等等,适用的最主要领域是能源管制和环境保护等行政过程中。

  在美国,一般认为,adr在行政过程中的适用是行政程序中的当事人(包括行政机关和私方当事人)对正式的、昂贵的和官僚化的正式程序的一种反应。正式行政程序的广泛适用使人们增强了对行政过程所应具备的“灵活性、非正式性以及程序对应于实体的适当性”等价值的渴望和对效率的诉求。adr的支持者还认为,行政过程中适用adr最首要的意义在于“这些非正式程序可以增强行政过程中当事人的满意程度”,使他们能够更加直接地参与到与自己有关的决定制作过程之中。因此,就行政机关这一方面而言,正式程序之外的替代性执法手段在实践中是一种重要的执法技术。

  行政过程中adr最常用的技术是和解。和解的本质在于争议当事

  人通过协商合意的方式自行解决他们之间的纠纷。相对正式程序而言,和解可以被形象地理解为一种“私了”。作为一种解决争议的技术,和解长期以来就是行政过程的一部分。例如,美国《联邦行政程序法》明确规定:在时间、案件性质和公共利益容许的情况下,行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会。行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案,但是如果和解方案被行政机关接受,该方案就成为一个行政决定。主持程序的行政法官通常是作为和解法官,当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查,法院的审查主要看该协议“是否公平和充分,是否存在违法、不合理或者违反公共利益”的因素。在实践中,联邦能源管制委员会(ferc)和联邦环保署(epa)都制定了专门的和解规则和程序。在涉及众多利益相关人的能源管制和环保案件中,和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。

  与传统的和解技术相联系的调解是另一争议解决机制。就如同和解程序中的和解法官一样,调解人以一个中立第三方的角色出现,以促进合意的获得。调解人不具有强制型权威要求当事人接受某个决定,其作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商。在协商过程中,调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议,协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通,寻求分歧中的共同点,并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。[⑦]

  (二)德国

  严格来说,“和解”与“调解”是有区别的。但在本文中不作严格区分。在德国,行政争议在行政诉讼中可以进行和解。《联邦德国行政法院法》中就有关于诉讼和解的一般根据的明文规定。《联邦德国行政法院法》第106条规定:“(法庭和解)只要参与人对和解的标的有处分权,为完全或部分终结诉讼,参与人可在法院作出笔录,或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式,以书面方式在

  法院达成。”实际上,在德国每年都有大量的行政案件是以和解方式解决的。[⑧]

  在德国,立法和理论界均认为,诉讼和解既是一种诉讼行为,又是一种公法合同。原则上,德国公法中只承认两种和解合同。一种是以《联邦行政程序法》第55条为依据的“简单”和解合同。如果经过明智地考虑事实内容或法律状况,对存在的不确定性能够通过彼此让步(和解)得到消除时,就可以签订这种和解合同。这种协议具有实体法上的效力。[⑨]另一种是根据《行政法院法》第106条达成法庭和解或诉讼和解,以便全部或部分终结诉讼。也就是说,除实体法上的效力以外,诉讼和解对行政诉讼本身具有直接效力。法庭和解的达成,使参加人得以通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。因此,诉讼和解既是一种诉讼行为,又是一种公法合同。同时这也意味着,包含于和解中的实体合同总是有效的,即使诉讼和解本身由于形式上的原因是无效的。[⑩]

  在德国,有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判。[11]而且依据《行政法院法》的规定,诉讼和解协议也是完全可以作为执行凭据的。值得注意的是,诉讼和解的效力只能针对和解双方当事人,而不针对某一被传唤人。

  关于诉讼和解的效力范围,主要需要注意以下三个方面的问题:其一,一个“为第三人施加负担的”诉讼和解,只能在第三人的同意下才会有效;如果这个第三人已经受到传唤,则依据《行政法院法》第106条第2款的规定,而且这种涉及第三人的法庭和解,也只能在法院建议下达成。其二,和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前提。其三,如果和解本身由于形式上的原因而导致无效,包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。[12]在德国,行政复议程序被称为异议程序,是由行政机关对行政处理的合法性和适当性进行审查并作出决定的行政程序。德国对于行政复议并没有单独的分类加以统一规范,一般性的规范主要规定在1960年制定的联邦《行政法院法》中,这是因为在德国法上,行政复议是撤销诉讼和反拒绝诉讼这两种诉讼类型的前置程序。[13]在复议进行

  过程中,复议决定公布之前,复议申请人可以不经任何第三人和被申请人的同意,撤回申请,并由此避免复议决定的作出。但即使己经撤回复议,只要仍然在规定的期限内,则仍然允许申请人再次提出申请。复议程序可以通过和解结束。这种和解应适用诉讼和解的规定。其条件是:第一,存在事实或法律关系的不确定状态;第二,该不确定状态无法通过职权调查排除,或者要进一步澄清将遭遇重大困难;第三,通过双方当事人的妥协退让可以取得一致的认识,但基于依法行政原则的要求,行政机关所承诺的给付义务必须不属于法律禁止的事项。对于和解,不要求行政机关澄清行政处理的合法性与合目的性。但是双方明知违法而签订的和解合同是无效的。此外,干预第三人利益的行政契约必须经过第三人的书面同意,才能发生效力。[14](三)英国

  在英国,类似于我国行政复议制度的是行政裁判所制度。英国行政裁判所是在不同时期由不同的议会立法分别设立的,目前,英国大约有90多种行政裁判所,裁判所管辖的范围几乎涉及所有的行政行为(除部长作出的具体行政行为由法院管辖外),同时,还管辖一部分与社会福利有关的当事人之间的争议(比如劳动纠纷,但这类争议所占比重较小)。总体上看,通过解决行政争议,为行政相对人提供法律救济,监督和支持行政机关依法行政,是行政裁判所的主要职责。凡是设立了行政裁判所的领域,一般都实行“行政救济穷尽”原则,相对人对行政机关的具体行政行为不服,应当首先向相关的行政裁判所申请复议,然后,方可就法律问题向法院上诉。行政裁判所具有很强的专业性和较大的灵活性。行政裁判所除主席由法律人士担任外,其他成员多由具备某一方面专业知识的人士担任,有的成员还是相关行业的代表,比如,雇员代表、工会代表。这样的人员结构,较法院能够更好地解决行政纠纷中的专业性问题。行政裁判所在处理案件时往往根据具体案情作出相应裁决,而不像法院那样严格受判例法的影响。重要的是,行政裁判所还广泛使用调解方式,以求快速便捷地解决纠纷。[15]五、我国行政复议调解现状考察

  (一)我国行政复议调解的现状

  尽管传统观点认为行政复议中不适用调解机制,但《行政复议法》颁布施行多年来,各级政府法制机构从事行政复议工作人员并不拘泥于传统观点,而是从行政复议所追求“案结事了”的目的现实出发,对行政复议工作进行了积极的有益的探索。在坚持行政复议裁决的同时,运用调解的方式,解决行政纠纷,化解了社会上大量的矛盾。据统计,重视运用调解手段的行政复议机构如浙江、河北、湖北、黑龙江、广东、上海等,通过调解达成和解的行政复议案件,一般能占到行政复议案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政复议案件中,80%是通过协调终止行政复议。湖北省从几年来的实践看,通过行政调解解决的行政复议案件,尤其是有些涉及第三人的案件,比如土地权属纠纷、特许经营权、房屋拆迁、企业改制等方面案件,简单作维持或撤销决定,都会损害另一方当事人的利益。对此,湖北省提倡尽可能通过协调解决纠纷。2003年以来,湖北省各地各部门通过调解结案的行政复议案件占受案数的30%以上。2005年省政府直接审理的案件42件,有21件实现了调解结案。[16]上述的事实已说明,行政复议调解已在全国各地行政复议工作中普遍开展。“法无明文规定,行政机关是不得而为之。”法律没有规定行政复议可以调解,那么行政复议机关的调解行为算不算是“知法违法”呢?其实不然,《行政复议法》第25条有以行政复议终止结案的规定:“行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。”申请人撤回复议申请,复议终止,这完全符合《行政复议法》规定的程序,算不上“知法违法”规避法律。可是,申请人撤回复议申请单纯是申请人的真实意思,还是复议机关经过做工作,使得申请人的所求得到解决了之后,申请人才撤回申请的呢,这才是行政复议终止“背后的秘密”。从行政复议工作实践看,其实申请人撤回复议申请一般有如下几种情况:第一是申请人申请复议后,被申请人改变了原具体行政行为,申请人同意并撤回申请;第二是行政复议机关审查发现行政机关的具体行政行为或者行政裁决违法,经责令行政机关纠正后,申请人同意撤

  回;第三是行政复议机关发现案件比较复杂,撤销或维持都会留下“案结事未了”的后遗症,经反复做协调工作,矛盾双方达成和解,申请人同意撤回行政复议申请;第四是申请人申请复议后,认识到行政机关作出的具体行政行为有法可依,合符情理,发现申请行政复议错了而主动撤回。申请人撤回复议申请比较常见的是前三种情况,第四种情况极少数。虽然最终都是申请人同意撤回申请,但揭开申请人撤回申请的面纱,才发现藏着一个“公开的秘密”,即复议机关从中做了“变相调解”的协调、劝说等等法律法规未明确作出规定的工作。[17](二)行政复议机关追求复议案件调解目标的分析

  《行政复议法》没有明确规定行政复议工作中适用调解,为何各级政府法制机构从事行政复议工作人员却乐于去做这种没有法律依据的调解,而且成为他们复议案件追求的目标呢?笔者认为,有如下几方面的原因:首先,行政复议调解与行政诉讼、行政复议相比较,具有灵活便捷的程序、较低的行政成本特点。行政诉讼与行政复议都有着较为严格的办案程序,一个案件办结,时间长,工作效率低。且花费大量人力、物力、财力。目前基层政府复议机关普遍存在人数少、办案经费紧张的局面。行政复议运用调解方式解决纠纷,恰好在这方面具有优势,既可以迅解决纠纷,又能最大可能地满足现代市场经济对公平与效率的双重追求。

  其次,复议机关追求化解行政争议,实现“案结事了”目的。行政复议是行政复议机关对行政机关所作出有争议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查,其结果无外乎是维持、撤销、变更或者责令原行政机关重新处理。行政复议机关对于合法和合理的具体行政行为加以维持,对违法或不当的具体行政行为予以撤销、变更或者责令重新处理。实践中可是有些行政争议案件走完了行政复议程序,当事人不服行政复议决定而提起行政诉讼,行政诉讼也仅限于合法性审查作出维持或撤销,法定程序走完了,行政争议并没有“案结事了”。笔者所在地的某县城就发生过李某与其姑姑因宅基地纠纷“久判不结”这样一个案例,李某的爷爷有一块宅基地及房屋三间,当时李某的爸

  爸去参军当兵一直在外,姑姑已出嫁,家里仅留下爷爷独自一人。过了几年爷爷年事已老,姑姑回来住照顾爷爷,并在城里做些小生意。1970年姑姑因儿子结婚在原宅基地空地盖房三间,上世纪八九十年代爷爷及爸爸相继去世,姑姑也跟儿子到外地养老,该争议地空置多年,近年因县城土地升值,在2000年,李某向该县政府主张拥有宅基地的权利。该县政府经调查把宅基地确权给李某,姑姑不服向驻马店市政府提起行政复议,驻马店市政府作出维持决定,姑姑又到县法院提起行政诉讼,法院审查认为事实不清,判决县政府重新确权。如此循环,经过三轮行政复议和三轮行政诉讼,经历8年的诉讼之路,当事人耗尽精力,复议机关和法院也花费了大量的行政成本,因矛盾双方当事人对行政复议和行政判决不服,纠纷仍未解决,在今年五月,驻马店市政府法制办对此案件进行调解,终于使两家握手言和。

  再次,行政争议的复杂性亦促使行政复议机关必须作调解处理。行政复议中涉及自然资源确权的案件相当复杂。其中最为突出的就是因历史遗留问题引起的农村山林、土地、和水利纠纷,由此引发的群体性事件屡见不鲜。因而如何处理这三大纠纷便成了对行政机关的严峻挑战。下面有这样案例,驻马店市的乐山林场与林场旁刘庄村因一山地及林木发生争议,由于过去土改时并没有对山林土地权属进行过全面的调查、登记、发证,近年来双方发生权属纠纷之后,时过境迁,确凿证据难以收集。政府确权给薄山林场后,引发村民上京上省会集体上访。因为土地争议是以行政复议为前置条件的,信访部门引导村民提起行政复议,受理行政复议后,我们有管辖权的政府复议机构也头疼,难以找到依据充分的证据来处理,如果不做双方的调解工作,行政复议作出维持或者撤消的决定,把皮球踢给确权的政府或法院,案件不能“案结事了”,有可能引发更大社会矛盾,不利于构件和谐的社会。受理行政复议的政府复议机构从现实、现状出发,成功运用调解解决案件,各方都满意,达到平息事态,化解矛盾,达到法律效果与社会效果的统一。因此,行政复议本着“案结事了”的理念,通过调解方式使争议纠纷得以最终解决,这也是符合行政复议制度保护公民、法人或其它组织合法权益的宗旨。

  最后,部分行政争议案件客观上具有调解的可能性。行政机关的行政权力分为自由裁量权和羁束行政权。羁束行政权作出的具体行政行为不能协调,因为羁束行政行为严格受到法律法规具体规定的约束,行政机关没有选择的余地,如税务机关按照法律法规规定的税种及税率的收税等。而有自由裁量权的行政机关的具体行政行为,客观上具有调解的可能性,因为自由裁量权的具体行政行为有法律法规规定自由裁量的空间。比如《行政政处罚法》规定的行政处罚种类有吊销许可、没收违法所得、责令停业整改、警告等等共7种处罚;行政法规对具体违法行政又有较大的处罚幅度,比如《旅行社管理条例实施细则》第六十条规定“超出核定的经营范围开展旅游业务的,可以并处人民币5千元以上2万元以下的罚款;情节严重的,由旅游行政管理部门吊销其许可证。”“公安交警机关对无证驾驶机动车可行政拘留15天,罚款200-2000元。”法律还根据行政违法行为的情节轻重,规定了从重、加重、从轻、减轻、和免予处罚等。至于自由裁量权如何把握尺度,则根据行政违法行为的情节轻重,实行“罪责相适应”的原则,也就是处罚轻重与行为性质、情节应当相适应。一般来说,行政管理相对人对自己违法而被处罚的合法性没有争议,有争议的是被处罚是否适当合理性。现状情况表明,全国各地交通、公安、城建等执法行政机关滥用自由裁量权,随意对管理相对人处罚现象十分突出。中央电视台每年都曝光一些地方基层交通运管执法人员上路拦车乱罚款现象;个别地方公安局给其下级派出所暗下罚款指标,将罚款数额多少作为考核干警的重要依据。[18]如此滥用自由裁量权,随意处罚行为,其执法的合理性是可想而知的。行政机关在行政复议中对于不适当不合理的处罚作协调处理,是可以做到的。如在2008年,某县公安交通警察机关对因处理机动车辆违章处罚过重,申请人提起的行政复议都运用协商调解方式予以解决。[19]实践说明,行政复议适用调解机制,对有效化解行政争议既有必要,也是切实可行的。

  五、我国行政复议调解制度之构建

  (一)行政复议调解的原则

  行政复议的调解并不是所有的行政复议的案件都适用。调解是有

  条件的,是一种有限调解。所以其使用应当遵循一些基本原则。

  1、自愿原则

  “调解前提是双方当事人有和解合意。”也就是说,自愿是调解的基础。只有申请人和被申请人都自愿接受调解时,复议机关的调解才能进行。行政复议调解的启动,可由申请人或被申请人主动提出,行政复议机关也可依职权提出调解建议。自愿原则包含了两层意思,一是同意以调解方式解决纠纷的自愿,二是同意履行调解结果自愿。之所以在行政复议中必须坚持自愿原则,因为行政法律关系的双方行政管理机关与行政管理相对人地位不平等,前者依法拥有管理权、强制权、制裁权等权力,后者是被管理与服从。在实践中,调解的运用由于缺乏具体的程序约束,出现带有随意性,“和稀泥”、以压促调等无原则的调解,既放纵了行政机关枉法行政,也不符合行政相对人的根本利益。行政复议调解在坚持自愿原则的同时,需注意的是调解不应当成为行政复议的必经程序。

  2、合法原则

  行政复议调解的合法原则包括三个方面的内容:第一,范围合法。行政复议机关只对仅限于没有违法的复议案件予以调解,比如涉及自由裁量权处罚显失公正不合理不恰当的案件。调解是有条件、有限度的;第二,程序合法。“法律程序从表面上、形式上体现法律的公正。”调解必须遵循法定程序,从实际出发,查明案件事实、分清是非;第三,结果合法。调解的目的在于纠正不恰当不合理的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益不被侵害。行政复议中的适用调解是复议机关解决行政争议的方式,复议审查的内容并没有发生变化,仍旧是行政机关的具体行政行为。

  3、有限原则

  适用调解解决的复议案件,必须是可适用调解的行政纠纷案件。并非所有的行政纠纷案件都可以通过调解的方式来解决。作为行政机关,代表国家行使公共权力,对于行使羁束行政权做出的具体行政行为以及违法的行政复议案件,是不能随意处分自己的权力或者放弃职权的。也就是说此类行政复议案件不能调解结案。而对于行使自由裁

  量权做出的具体行政行为或者做出的程序瑕疵具体行政行为引起的复议案件,是可以进行调解;因此,现实中应避免以损害国家或集体的利益,与当事人法外私了或“以压促调”,“挂调解之名行掩盖违法之实”的现象出现。

  4、中立原则

  法理中的中立原则要求“任何人不能成为审理自己案件的法官,裁判人员对案件不得存有任何偏私,要始终保持其中立的地位。”那么行政复议人员在实施调解案件的过程中应自起至终处于“法官”的中立地位主持公道,充分尊重当事人的意志和处分权,不能心存偏私、偏袒及偏见,做到客观、公平,以事实为依据,以法律为准绳。

  5、快捷原则

  快捷原则也是效率原则,行政复议调解与行政诉讼、行政复议相比较,具有灵活便捷的程序、较低的行政成本特点。行政诉讼与行政复议都有着较为严格的办案程序,一个案件办结,时间长,工作效率低。且花费大量人力、物力、财力。目前基层政府复议机关普遍存在人数少、办案经费紧张的局面。行政复议运用调解方式解决纠纷,恰好在这方面具有优势,既可以迅解决纠纷,又能最大可能地满足现代市场经济对公平与效率的双重追求。

  (二)行政复议调解的适用范围

  关于调解的范围,《行政复议法实施条例》第五十条作了具体规定,即涉及自由裁量权的案件和行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。

  1、涉及自由裁量权案件主要有以下几种情形适用调解

  (1)在行政处罚幅度内和行政处罚种类上有自由裁量权案件。即对行政管理相对人做出行政处罚时,可在法定的处罚幅度内和不同处罚种类上有自由的选择。(2)选择行为方式有自由裁量权案件。即在选择具体行政行为方式上,有自由裁量的权力,包括作为和不作为。(3)做出具体行政行为时限有自由裁量权案件。即法律法规未规定具体行政行为的时限或法律法规规定了一段时限。(4)对事实性质认定有自由裁量权案件。即对行政相对人的行为性质或者被管理事项性质的认定有自由裁量权力。(5)对情节轻重认定有自由裁量权案件。

  2、行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。

  因我国现行相关法律、法规对此已有明确规定,属已经定论的调解范围,如《行政复议法实施条例》第50条第1款第(2)项己明确规定,当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷,行政复议机关可以进行调解,故笔者在此不再赘述。需要强调一点的是,复议机关在进行调解时,必须将赔偿或补偿数额严格限定在《国家赔偿法》或其他专门性法律规范所规定的范围之内。

  (三)行政复议调解的方式

  在行政争议的调解过程中,一般运用“面对面”和“背对背”两种调解方式。“面对面”调解方式,即复议机关组织矛盾双方在一起,就案件事实、法律适用、行政程序等问题进行陈述、辩论,经各方当事人面对面地协商而最终达成的一致意见。“背对背”的调解方式,即进行复议调解时,行政复议机关自始至终仅只与矛盾双方中的其中一方当事人进行单方面会晤,不同时把矛盾双方当事人召集在一起进行面对面的辩论和协商,当矛盾双方的要求一致时达成调解协议。

  这两种方式无法分清谁孰谁劣,互存优缺点。“面对面”的优点在于复议机关组织矛盾双方在一起进行陈述、辩论,双方的信息对等,达成的调解协议会自觉履行。缺点在于双方当事人争论针锋相对,情绪激动,矛盾冲突激烈。要是矛盾双方达成调解协议,需要行政复议调解人做深入细致全面的工作,充分了解当事人的所需所求,说清楚调解不成下行政复议决定的利弊等。实践中,有时调解主持人虽然作了大量工作,由于矛盾双方各不相让,调解不成,白忙一场。“背对背”调解方式的优点在于矛盾双方的信息不沟通,各方当事人的全部情况和案件的信息只掌握在行政复议调解人手里。在信息不对等的情况下,行政复议机关只需片面的强调对一方当事人不利的一面和不利后果等,就可以促使各方当事人达成调解。缺点在于信息的不对等和不透明,所达成的调解协议有可能不是当事人的最优选择。倘若申请人了解案件全部情况认为对他有利,而调解的结果不利于他,会感觉受骗上当,可能最终不认可,也不履行调解协议。

  不管选择何种行政复议调解方式进行调解案件,都要讲究调解的艺术,追求最佳社会效果。调解人员的理论水平和综合素质,以及对案情的掌握熟悉等,都会对调解产生不同程度的影响和后果。因此,做好调解工作必须掌握以下几点:一是要找准共同点。调解人员在调解之前要弄清案情,找准案件双方争议的焦点,分析他们提出的理由及法律依据是什么,找出他们之间的共同点,提出调解方案;二是要找准切入点。一个复议案件可能有一个或几个请求,对于这些请求,从什么地方下手,从哪个角度入门,调解人员要充分听取当事人的意见,了解要解决的主要问题,找准切入点,对症下药,有针对性地做工作。三是要找准平衡点。调解人员是当事人双方最为信赖的,一定要主持公道,保持居中调解,平等对待各方。要把握好尺度,掌握好分寸,找准平衡点,多做劝说工作,力求达到最佳的效果。

  (四)行政复议调解的具体程序

  《行政复议实施条例》虽然规定某些行政复议案件适用调解行为,但其没规定必要的程序约束调解行为,调解的灵活性容易被滥用,从而可能导致结果的不公正。笔者就行政复议调解的具体程序谈几点认识,包括调解的主体、方式、步骤和时限等。

  第一、调解的主体。《行政复议法》和《行政复议法实施条例》都明确的规定:“行政复议机关内设的法制机构是行政复议机构,具体负责行政复议事项。”由于行政复议调解是行政复议一种审理方式,因此法律确定了行政复议机构是行政复议调解机构。从实践上看,具体办理行政复议人员了解案件情况,掌握案件双方争议的焦点和诉求,有利于调解成功,退一步说,假如调解不成,在进入行政复议裁决程序,也有利于提高工作效率。因此,具体办理行政复议案件的人员可以成为调解的主持人。

  第二、调解程序的启动。在复议申请受理之后,复议裁决作出之前,申请人或被申请人可主动提出调解,行政复议机关也可依职权提出调解建议。行政复议申请人或被申请人口头提出调解的应该记录在案。一方提出申请的,另一方同意即可启动程序,如对方坚决拒绝和解,则不能启动复议调解程序。行政复议机关受理案件后,认为符合复议调解要件的,可以向行政复议申请人或被申请人发出调解建议,征询双方当事人

  的意见。

  第三、调解程序的期限。原则上自复议调解程序启动之日起至不超出复议的法定期限(一般为2个月)范围内。同时应考虑到调解有不成功的可能,行政复议机关看案件复杂程度,留出合理时间进行行政复议裁决程序。鉴于目前我国行政复议决定书按办公公文实行各级审签后制发,故是否终止行政复议调解程序应在行政复议法定期限前半月内作出决定,不至于因审批和制作政复议决定书时间耽误而超出行政复议法定期限。

  第四、调解的步骤。调解程序的启动后,调解人员要弄清案情,找准案件双方争议的焦点,分析他们提出的理由及法律依据是什么,找出他们之间的共同点,提出调解方案;然后根据情况选择实施“面对面”或“背对背”的方式调解。在调解过程中,行政复议机关要始终站在中立原则,让双方当事人心悦诚服。在双方接受上有差距时,应为其讲道理,在双方间传递有利于调解信息,促成和解。在协商中各方面的意见应当记入笔录并由当事人或其代理人签字、盖章,以备作为制作行政复议调解书的依据。

  第五、行政复议调解书的制作。行政复议调解书可以包括以下内容:(1)应有“行政复议调解书”的标题,“行政复议调解书”下编号,如驻政法调[2009]1号的形式,以便存档查阅。(2)当事人是法人或者其他组织的,应当注明法人或者其他组织的名称、地址、负责人或者法定代表人姓名。当事人是自然人的,应注明当事人的姓名、住址;(3)行政复议申请人提出的行政复议请求。(4)经查明的案件事实。

  (5)调解协议达成的结果。(5)调解书制作的时间、主持调解机构(行政复议机关)盖章及当事人签名或。

  第六、行政复议调解协议的履行。行政复议调解书是行政复议调解协议的具体外部表现形式,它一经双方当事人签字或盖章,即具有法律效力。当事人不履行行政复议调解书约定的义务时,另一方可以申请法院强制执行。行政管理相对人履行行政复议调解书的义务相对较简单,对行政机关而言,履行义务的方式一般有以下几种情况:第一种仅

  撤销原具体行政行为。第二种先撤销原具体行政行为,再根据行政复议调解书的内容重新作出具体行政行为。第三种重新作出具体行政行为的同时,宣布撤销原具体行政行为。

  (五)行政复议调解的救济途径

  《行政复议法实施条例)规定:“行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。”调解书生效后,如果当事人一方有合理理由反悔的,能不能再提起诉讼,法律对此未作明确规定。一般认为,行政复议调解书是当事人双方合意取得,应当对当事人的反悔权进行严格的限制。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果,为确保当事人权利救济途径的畅通,在行政复议调解书生效后,有新的证据证明调解之违法性后,当事人可以提起行政诉讼。人民法院有权对违反自愿原则作出的行政复议调解书和内容违反法律、法规及规章的调解书依法行使撤消权。

  结

  语

  通常认为,行政复议不适用调解,其依据是公权不可处分。《行政复议法》颁布实施后,是否适用调解未作规定。若遵照法律保留原则,行政机关行使公权应遵循法有明文规定才得为,因而在行政法学的主导面和权威机构的解释上均对行政复议不适用调解持肯定态度。但在实践中,运用调解解决行政复议纠纷却是“公开的秘密”。同时由于缺乏具体的程序约束,复议实践中的调解不免带有随意性,“和稀泥”、以压促调等无原则的调解,既放纵了行政机关枉法行政,也不符合行政相对人的根本利益。在《行政复议法实施条例》中,首次对行政复议调解作了有关规定,肯定了调解在复议程序中的适用。但在现实中,行政复议调解缺乏统一高效的制度或模式构建,对其研究探索的理论问题和实践问题还很多,路还很长。笔者针对我国复议工作现状,就行政复议程序中能否适用调解的可行性进行了粗浅的理论探讨,对我国行政复议调解制度之构建提出了几点设想。由于笔者的理论知识不够深厚,经验有限,致使论文仍然存在许多不足之处,如在对调解制度的构想上,缺乏深入的设计,内容还不够全面等,请各位老师予以指导。

篇三:行政复议法存在的问题篇四:行政复议法存在的问题

  

  论我国行政复议制度的缺陷及其完善路径

  行政复议是一种重要的行政救济手段,是维护公民合法权益和行政机关行为合法性、规范化的重要途径。然而,我国行政复议制度仍存在一些缺陷,需要加以完善。本文将从四个方面分别分析行政复议制度的缺陷及其完善路径。

  一、行政复议机构设置单一

  目前,我国县级以上行政机关法定设立行政复议机构,但是行政复议机构设置单一,且对权力的监督作用不够充分。这导致了一些行政机关行为存在滥用行政权力的问题,且很多公民难以通过行政复议获得有效的救济。

  针对这一缺陷,需要加强对行政复议机构的设置和运作监督,保证行政复议机构的独立性和公正性。可以考虑设置专门的行政复议机构,对现有行政复议机构进行改革,增强其对行政机关行为的监督作用。

  二、复议期限过长

  我国行政复议制度复议期限过长,导致大量的行政复议案件得不到及时解决,公民合法权益难以得到有效保护。这一问题与行政复议机构设置单一有关,行政复议机构的办理效率低下是导致复议期限过长的主要原因之一。

  为了解决这一缺陷,可以逐步建立行政复议工作网络平台,采用在线办理复议申请、在线传递材料的方式,减少人工环节,提高办理效率。同时,可以通过与法院协调,将一些行政复议案件直接移交给法院进行审理,以缩短处理时间。

  三、复议结果无效执行

  在我国行政复议制度中,行政复议结果对行政机关虽具有拘束力,但并没有法律效力,因此无法对行政机关产生实际的约束作用,容易导致行政机关拒不执行复议结果的情况。

  为了解决这一问题,建议加强复议结果执行力度,通过对行政机关实行法律责任追究、责令其执行复议结果的方式,形成对行政机关的正面激励,使其遵守法律。

  四、公众参与度较低

  我国行政复议制度中,公众参与度较低,公民参与复议申请的意识不足,缺乏参与行政复议的舞台和机会。

  为了解决这一问题,应该加强行政复议制度中公众参与的意识教育和宣传,并通过设立行政复议专门网站、社区法律服务站等方式,提供公民参与行政复议的渠道和平台,让公众更加主动地参与到行政复议中来,以保障公民合法权益的实现。

  综上所述,我国行政复议制度尚有诸多缺陷,需要通过多方面的努力加以改进。加强行政复议机构的独立性和公正性、利用在线办理方式提高办理效率、加强复议结果的执行力度、提高公众参与度等,是完善我国行政复议制度的重要途径。

篇五:行政复议法存在的问题

  

  当前行政复议制度主要问题及改进措施

  摘要:如今,行政复议制度在国内外己经普遍建立起来,但是由于各国的政治制度、历史背景和法律文化等不同,彼此之间有着较大差异,它是通过行政司法程序化解行政争议的救济制度。我国行政复议不仅执行对公民权利的救济功能,而且强调它的监督作用。但是,行政复议制度自身的价值却没有得到充分的体现,究其原因主要是行政争议特征的变化和社会利益格局的深度调整,以及立法的滞后性。为了保护行政管理相对人的合法权益和避免行政机构的行政腐败和行政违法,必须很好地解决我国当前行政复议中的不良问题。本文讨论了当前我国行政复议存有的问题和原因,研究了国内外复议的差异与相同,提出了解决我国行政复议问题的基本对策。

  关键词:行政复议

  机构独立

  行政宣传

  功能定位

  导言

  50年代,我国的行政复议制度出现。

  于此,对行政复议制度中存在的问题进行研究与分析,提出相应改进措施,期望能够对行政复议制度的进步贡献一点自己的小小力量。

  一、研究目的及意义

  行政复议制度是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。其对行政相对人权利的保护来得更直接、更有效,对纠正行政机关的错误行为更有力、更快捷。3同时对于促进行政机关进行行政工作,对于政府树立良好的政府形象都具有十分重要的作用。

  我国设立行政复议制度的最初目的是为了配合行政诉讼制度,与行政诉讼制度配套完成行政法相关制度的建立。其目的是为了减少审判机关工作量、减轻申请人诉累和支出,最大限度方便申请人维护自身合法权益的一种行政救济手段。4但随着我国政治、经济、文化的发展,行政复议制度的完善,其作用已经远远超过建立之初的目的,成为行政机关内部监督的重要机制,也成为行政相对人可选的行政争议解决方式之一。行政复议制度已经成为我国维护相对人合法权益,促进社会和谐发展,保障我国社会各项制度持续发展的重要手段。

  二、国内外研究现状

  在国外,一些先进的行政复议制度,一些先锋的专家理念很值得我们学习和研究,对于推动我国的行政复议制度建设具有积极的促进作用。

  比如,日本具有“行政委员会”部门,此部门就具有“独立性”、“立法性和准司法性”的权力;日本的“行政救济”都需要具有一定的争讼过程,所做的裁决、决定也相比较一般的行政行为具有更强的效果。5韩国的行政复议程序与中国有相通之处,但其审理更为灵活,如果案件复杂则采用复杂的审理方式,如果案件简单则采用简单明了的书面审理方式,提高了审理案件的效率;其审理过程也更为公正、6英国与中国行政复议相对应的制度,公开。被称为“reconsideration”,是对行政机构所做决定的一种内审制度。其强调的是强调司法审查与裁判相结合的上诉制度,而复议制度在欧美等国都比较薄弱。欧美等国看中的是法庭中的抗辩过程,对于复议制度则较为忽略。通过国内外行政复议制度的对比,我们应当吸取其精华之处,去除与我国国情不相合的部分,力争对我国行政复议制度进行不断的改革和圆满,让行政复议能够更好地为人们服务。本论文也正是在整理比较国内外研究现状的基础上,运用文献法和综述法论述行政复议制度存在的问题,并在此基础上提出行政复议问题的对策建议。

  三、当前我国行政复议制度的主要问题

  各级行政复议机关通过引导和解决社会管理部门与老百姓维护自身利益之间所产生矛盾,化解了许多社会矛盾,行政复议法从1999年10月实施后,行政复议机关审理结案率大大提高且行政复议机关审理的行政复议案件有了大幅增长2。这可以从1999年度部分省市处理行政复议案件的统计中看出3。同时行政复议的方法是老百姓解决行政争议,保护合法权益的首选途径,因为它解决行政争议节省金钱,简便迅速4。尽管行政复议工作有了一定起色,但就全国范围来说,行政

  234张涛.

  行政复议制度问题研究[D].黑龙江大学,2005:10-14.

  许研研.

  从行政复议的价值定位谈我国行政复议制度之完善[D].山东大学,2006:17-19.

  宋丽琼.

  我国行政复议制度的不足与完善[D].贵州大学,2007:32-33.

  复议尚未引起足够重视和广泛注意,致使其有效监督作用还没有得到充分发挥。

  (一)行政复议案件数量少

  随着行政管理模式的改变和经济体制的转换5,行政争议大量增加,但由于公民法律意识不强,法律素质不高,不了解行政复议法,不知道利用行政复议这种经济、简捷的手段保护自己的权益和挽回自己的损失,导致行政复议受案率不高,复议案件涉及范围狭窄。我们知道,在没有申请人的申请的前提下,行政机关不主动行使复议权,即“不告不理”。二是人们的思想行为和我国民主法制建设的进程受到传统思想的影响,首先是受到封建等级思想的影响,认为行政机关就是管公民的,公民就是被管的,公民再告还得受行政机关管辖,其次是受到轻法贱讼意识的影响,在传统上,人们认为“无刑”为要、“无讼”为高、“讼为贱”,“和为贵”。据有关单位开展的问卷红调查显示,当问及被调查人“当您认为行政机关和行政执法人员的具体行政行为侵犯了您或您所在单位的合法权益时,您通常采取哪种方式”时,只有20.1%的人选择了“行政诉讼或依法提起行政复议”,有21.5%的人选择了“疏通关系,免得再找麻烦”,还有不少的人甚至选择了“忍气吞声,自认倒霉”等,正是我国这种传统法律文化深深地阻碍公民依法维护自身权益。导致公民能忍则忍,不敢轻易与官打官司,使不当或违法的行政行为失去了应有监督和救济。三是行政机关不遵守法定程序,特别是不履行告知义务。《行政处罚法》第三十一条规定:行政机关

  AdministrativeReviewCouncil.BetterDecision:ReviewofCommonwealthMeritsReviewTribunals-ReportNo.39,1995:121-122.

  在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出处罚决定的事实、依据和理由,并告知当事人依法享有的权利。根据法律规定,当事人享有的权利包括申辩权、陈述权,以及对处罚不服的申请复议权和起诉权;实践中,有的行政机关在作出行政处罚决定之前,不履行告知义务,使得相对人不知行政复议程序,以致于在不服的情况下,未能在法定期限内提出复议申请,也有的行政机关在行政处罚决定前告知申请人错误的申请期限、途径等,致使当事人不能正确行使申请权6。

  (二)行政复议管辖不合理

  “复议管辖,即复议机关受理案件的权限与分工”,(1)

  所以受理行政复议案件的行政机关能否公正地处理行政争议,谁来保护行政相对人的合法权益以及谁来处理行政争议等问题是由行政复议管辖直接决定的。如果管辖权限设置的不合理,行政复议制度的公正性就会直接受到影响。

  1各级行政机关自我监督,不利于行政复议监督作用的开展

  行政复议的根本目的是追求公平、公正,其公正即包括实体意义上的公正也包括程序意义上的公正。行政相对人进行行政复议,希望可以借由行政机关的上级单位或者管辖单位对机关的行政行为进行审查,核实行政机关的实际执法情况,借以给予行政相对人一个公平的判决。但是,当前行政机关拜托不了其内在的隶属关系,虽然行政相对人的复议机关是上级机关,但是上级机关往往照顾单位之间的“面子”而让行为机关予以说明原因,甚至内部“指导”工作,造成

  6应松年主编.四国行政法[M].中国政法大学出版社,2005:54-55.

  行政复议的实质成为行政机关的自我监督,缺乏行政机关的监督机制。一些省部级的行政行为复议机关依然为省部级行政机构,虽然控制了国务院的大量的具体行政事务,但是造成很多省部级机关不服复议机构的复议决定,或者人为因素希望复议机构撤回复议决定,希望行政复议机构“支持工作”,这些因素都导致行政复议的监督作用成为一种“走过场”,行政复议形同虚设,行政相对人的合法权益得不到保障,使得行政复议制度监督行政机关依法行使职权的工作变得困难重重。

  2、实行“条条”管辖,使得行政复议制度的救济与监督作用不嘉

  根据《行政复议法》第12条的规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,应当向上一级主管部门申请行政复议”。这样的“条条”管辖制度设计,比较适宜由上级主管部门管辖,能减少地方保护主义的牵制,主要是针对专业领域的行政纠纷。但是,我国行政复议体制度由于受制约于领导体制,行政隶属关系不仅存在于垂直领导的上下级行政机关之间,而且也存在于非垂直领导的上下级政府工作部门之间7。这些关系会导致作为复议机关的上级行政机关与作为被申请人的下级行政机关对于同一业务的共同认知,甚至是下级机关在作出具体行政行为之前,已

  7张越编著.英国行政法[M].中国政法大学出版社,2004:85-87.

  经向上级机关请示汇报过,经上级机关同意后,才作出了具体的行政复议行为,这样下级机关所做的工作都只不过是在贯彻上级机关的意图罢了。“这种业务上的密切关系,不仅不能有效纠正下级行政机关的违法行为,反而部门利益保护的可能性更大,因为这往往连带着利益上的一致,使得人情的问题也肆虐其间,致使复议决定只维持、不撤销的现象司空见惯”。

  (三)行政复议机关设置不科学

  行政复议职能不仅存在于国务院和省、市、县等四级政府也存在于国务院和省、市等三级政府的工作部门,这种行政复议职能的模式使得人员配置和行政复议资源的成本大大增加。“据初步统计,有行政复议权的机关有1.8万多个,但地方三级政府的专职行政复议人员仅有

  1532人,区县级人民政府的行政复议力量严重不足,专职行政复议人员数量平均仅有0.2人”,行政机关的设置庞杂,造成很大的人力、财力、物力的浪费,行政复议制度执行起来困难重重。

  有些行政复议机关受案量大,表现出人员紧缺的情况,有些行政复议机关受案量小、人员闲置,于是大量的行政复议人力资源被浪费。执法检查组曾在15个省(市、区)、163个设区的市(州、地区)、1407个县(市、区)开展了数据统计,共收集行政复议有关数据51350个,发放调查问卷4800余份,在中国人大网征集网民反馈意见3123条。行政复议法实施14年来,全国各级行政复议机关共收到行政复议申请112万件,其中受理101万件,审结92万件。但一些偏远地区的受案率较低,不足总案件的3%,这样造成全国范围内行政复议

  机关的工作状态不均衡,行政复议工作地区开展情况差别较大。

  二、针对当前行政复议问题提出的改进措施

  保障和监督行政机关依法行使职权、保护法人、公民和其他组织的合法权益,纠正和防止不当的或者违法的具体行政行为,是我国行政复议的目的,但在实践中,总是存在着一些上述问题,这种情况实在与行政复议法的立法初衷相悖。为了更好地实现行政复议制度,我针对上述问题及其形成的原因,提出一些解决问题的基本对策。

  (一)加强行政复议宣传力度,树立行政复议意识

  作为行政相对人的公民必须懂法、知法,这是因为通过行政复议保护公民的合法权益,必须以公民依法提出行政复议申请为前提,这样就要求申请人能拿起法律武器自觉地抵制不当和违法的具体行政行为的侵犯,具备一定的法律素质和法律意识。要提高全民的法律意识和法律素质,必须普及行政复议法,加强全民的法制教育。法律的实施效果,依法治国的进程和法治国家目标的实现和全民法律素质和法律意识的状况息息相关。

  1.发挥新闻媒介的作用,大力宣传行政复议法

  新闻媒介能有效地宣传国家的各项法律和法规、方针、政策。我国也要通过新闻媒介向公民宣传解释和广泛传播行政复议法,使其在判断善恶是非时能从法的视角出发,自觉运用行政复议维护自己的合法权益,使行政机关更好的依法行政8。

  2.利用学校和社区阵地,广泛开展行政复议法教育

  (意)莫诺?卡佩莱蒂(MauroCappelletti)著,徐昕,王奕译.比较法视野中的司法程序[M].清华大学出版社,2005:1221-1226.

  学校和社区也是宣传行政复议法的重要阵地,社区发展迅猛,要充分利用社区和抓住学校这两块阵地,积极开展行政复议法教育,让行政复议法深入人心。

  二、确定救济和解决行政争议作为行政复议制度的主导功能定位

  功能定位直接体现的是立法者立法的意图,立法意图作为一部法律的立法宗旨,法律所有的追求和制度设计的效果都将围绕着立法宗旨展开,因此,功能定位一定要准确、有序开展。

  从立法意图上来说,我国行政复议所进行的内容应当是围绕行政展开的,《关于中华人民共和国行政复议法〉(草案)的说明》也明确指出:“不宜、也不必搬用司法机关的办案程序,使行政复议司法化’”,由此可见,立法者的立法目的是将行政复议定位于行政功能化的。其次,立法者的立法目的是希望除去特殊规定之外,行政复议并不具有终局性质,如果行政相对人依然对行政复议决定不服,则可以提起行政诉讼,行政复议依然区别于行政诉讼。第三,整个行政复议都是在行政权的监督与支配下进行的,这其中排除了司法权和立法权干预的余地,容易滋生腐败。

  域外6国的功能定位可以为我国所借鉴,但同时要结合我国国情进行改革和创新。我国作为民主专政的社会主义国家,制定法律的根本要求就是要为人民服务,就是要立足于我国的基本国情和国家性质,不能简单的依照外国的法律条款进行功能定位,我国行政复议的功能定位应当着眼于行政相对人,将其定位为保护行政相对人的合法权益。制定相关法律制度保障行政相对人的权益能够得到实现,我国

  的行政复议制度应当围绕救济和解决行政争议这一功能展开。通过纠正不当或违法行政行为的形式,利用行政机关内部层级监督赋予行政复议机关的权利,来最终实现救济。行政复议制度在程序设计上应更偏向于司法化,从而做到效率与公正兼顾,确保已经受到违法或者不当行政行为侵害的合法权益或者保护行政相对人的合法权益不受损害,达到解决行政争议的目的。只有这样,我国的行政复议制度才能立足于国情,在我国现实土壤中得到长足的发展,并对行政机关依法起到有效的制约作用。26三、设立独立的行政复议审理组织

  一方面由于现有行政复议机构多、人员少、案件分布不均衡的情况,促使现行的行政复议体制不得不加以调整。更重要的是目前的行政复议制度在各地频繁发生能不受理的就不受理、能维持的就维持、较低的纠错率等情况,这是从古至今,老百姓一直担心的“官官相护”的现象9,担心上级部门庇护下级部门,总是“大事化小,小事化了”,所以老百姓对行政机关自我纠错的制度一直心存疑虑,这问题也成为制约行政复议功能发挥的瓶颈。而美国行政法官制度和韩国行政复议委员会都采用专门人员或者独立于行政机关的专门组织审理行政复议案件,这对我国行政复议委员会的发展提供了良好的借鉴。

  现阶段,我国也不断在进行行政复议委员会试点工作,2013年12月28日,张德江委员长在十二届全国人大常委会第六次会议闭幕会上的讲话中强调指出,要从坚持法治国家、法治政府、法治社会一

  9丁婕译,小岛武司,伊藤真编.诉讼外纠纷解决法[M].中国政法大学出版社,2005:298-305.

  体建设的高度,宣传好实施好行政复议法。完善行政复议制度是解决政府与行政相对人的第一道防线,行政复议委员会要做好行政复议工作,要坚持依法审查、公正裁决,该纠错的要坚决纠错,该公开的要依法公开。要让群众在每一起行政纠纷案件处理中感受到公平正义。

  据此,整合行政复议资源,有效合并行政复议人员,建立独立的行政复议委员会,引入专家学者决策制度,集中审理、受理行政复议案件,是解决复议制度发展瓶颈的有效办法。而且,从域外国家经验看,独立的行政复议机关对行政纠纷作出的裁决,行政相对人也会更信服。这也证明了独立的行政复议机关能最大可能地降低其他行政机关及组织对行政复议程序的影响,更有利于保护行政相对人的合法权益,大大地提高了行政复议制度的公信力。

  结论

  在《行政复议法》出台后的,11年间,【上文举例子,结论部分总结上文】随着时间的推移,行政复议制度已经无可取代,它是行政机关解决行政争议,运用行政层级监督职能、保护行政相对人合法权益的重要手段。为了更好的发挥行政复议制度的作用,本文通过借鉴域外国家经验,坚持以公正、高效达到救济目的的主导功能为原则,确立了修改行政复议制度的指导思想,重构了行政复议主体,丰富了部分行政复议程序制度,调整了与行政诉讼制度的衔接关系。虽然,有些想法将遇到巨大的困难,或不能一步实现,但是,希望这些建议能够使得行政复议制度得到进一步完善。通过大家的共同努力,将行政复议制度打造为符合我国基本国情和人民群众期望、符合我国文化背景的高效、公正的行政救济制度。

  参考文献

  [1]张越著:《行政复议法学》,中国法制出版社

  2007年版,第

  194页.

  [2]原国务院法制办公室主任杨景宇:《关于<中华人民共和国行政复议法(草案)>的说明》,1998年10月27日全国人大常委会第5次会议上.

  [3]《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》(国法〔2008〕71号).

  [4]郑志耿、储厚冰著:《我国行政复议制度缺失分析与完善思考》,载《法学研究》2004年第2期,第

  153页.

  [5]廖中洪.

  “禁止不利益变更”原则若干问题研究[J].现代法学,2009,7(01):152-153.

  [6]朱志权,吴晓军.

  行政诉讼调解制度的反思与构建[J].东华理工大学学报(社会科学版),2008,4(04):58-61.

  [7]周兰领.

  行政复议强制前置模式的重建[J].长安大学学报(社会科学版),2008,7(04):1236-1238.

  [8]邓海娟.

  《行政复议实施条例》的创新与不足——以行政复议和解与行政复议调解为视角[J].行政与法,2008,4(10):98-101.

  [9]王建学.

  从行政调解专员到基本权利保护专员——法国行政调解专员制度改革述评[J].国家行政学院学报,2008,7(05):25-29.

  [10]王跃.

  比较法视野中的行政诉讼调解制度[J].求索,2008,7(07):96-102.

  [11]贾建平.

  行政复议和解制度设计[J].北京人民警察学院学报,2008,8(04):99-110.

  [12]杨海坤.

  中国行政诉讼调解制度探讨[J].法学论坛,2008,7(03):65-67.

  [13]孟鸿志,王欢.

  我国行政复议制度的功能定位与重构——基于法律文本的分析[J].法学论坛,2008,21(03):165-169.

  [14]施建辉.

  行政救济中的和解与调解[J].法学论坛,2008,11(03):65-67.

  [15]赵雯.

  中日韩行政复议制度比较研究——从借鉴的角度[D].山西大学,2009:58-59.

  [16]张莹.

  我国行政复议制度完善问题研究[D].苏州大学,2009:44-46.

  [17]张涛.

  行政复议制度问题研究[D].黑龙江大学,2005:10-14.

  [18]许研研.

  从行政复议的价值定位谈我国行政复议制度之完善[D].山东大学,2006:17-19.

  [19]宋丽琼.

  我国行政复议制度的不足与完善[D].贵州大学,2007:32-33.

  [20]AdministrativeReviewCouncil.BetterDecision:Reviewof

  CommonwealthMeritsReviewTribunals-ReportNo.39,1995:121-122.

  [21]应松年主编.四国行政法[M].中国政法大学出版社,2005:54-55.

  [22]罗豪才主编.现代行政法制的发展趋势[M].法律出版社,

  2004:74-79.

  [23]张越编著.英国行政法[M].中国政法大学出版社,2004:85-87.

  [24]逄博.

  论我国行政复议制度存在的主要问题及解决建议[D].中国政法大学,2010:21-23.

  [25](意)莫诺·卡佩莱蒂(MauroCappelletti)著,徐昕,王奕译.比较法视野中的司法程序[M].清华大学出版社,2005:1221-1226.

  [26]雷丰超.

  行政确认行为应纳入行政诉讼范围——对岳阳市107国道管理处诉岳阳县公安局案的法律分析[J].行政法学研究,2004,4(02):25-26.

  [27]丁婕译,小岛武司,伊藤真编.诉讼外纠纷解决法[M].中国政法大学出版社,2005:298-305.

  [28]青锋,方军,张越编著.韩国行政复议制度[M].中国法制出版社,2005:369-378.

推荐访问:行政复议法存在的问题 行政 复议法

最新推荐
猜你喜欢